Ce que nous dit l’organisation d’une nouvelle manifestation sur les rapports entre les faits et le droit

Épistémologie – rationalisme – pragmatisme – controverses scientifiques – capitalisation des connaissances

pistemology – rationalism – scientific controversies – knowledge accumulation.

« De quelle façon, jurisconsultes, travaillons-nous
en fait ? De quelle façon devons-nous travailler ? »¹F. Gény, Science et technique en droit privé positif, T. 1, Position actuelle du problème du droit positif et éléments de sa solution, Sirey, 1921, n1 p. 3..

Cette interrogation formulée par François Gény, au début de son ouvrage Science et technique, nous invite à un retour réflexif sur nos façons de produire des connaissances juridiques. La critique portée dans l’œuvre du professeur nancéien au début du XXe siècle trouve toujours autant d’acuité. Mise en perspective avec l’organisation de ce congrès, la démarche invite à en questionner l’axe scientifique. Pourquoi organiser en 2022 une nouvelle manifestation sur un lieu commun et un objet bien balisé de la discipline, à savoir les rapports entre les faits et le droit ? De nombreuses études ont en effet déjà été consacrées à la thématique. Sans prétendre à l’exhaustivité, évoquons d’abord deux recherches collectives ayant marqué les esprits : celle de l’École de Bruxelles portée par Chaïm Perelman sur « La distinction du fait et du droit »²Ch. Perelman (dir.), « La distinction du fait et du droit », Dialectica 16(3-4), 1961, 338-610. Voir aussi spécifiquement Ch. Perelman, « La distinction du fait et du droit. Le point de vue du logicien », Éthique et droit, édition de l’Université de Bruxelles, 5e éd., 1988, p. 682-693. qui invite à questionner le raisonnement syllogistique partant de la règle de droit pour l’appliquer aux faits, mais aussi celle de Christian Atias et de Didier Linotte sur « le mythe de l’adaptation du droit au fait » qui propose de mettre en doute l’idée que le droit ne ferait que constater et consacrer scientifiquement ce qui est³Ch. Atias et D. Linotte, « Le mythe de l’adaptation du droit au fait », D. 1977, p. 251.. Inhérente au raisonnement juridique et notamment à l’opération intellectuelle de qualification, la distinction du fait et du droit se place au cœur de l’analyse du raisonnement juridique et judiciaire⁴Voir J. Rivero, « La distinction du fait et du droit dans la jurisprudence du conseil d’État français », in Le fait et le droit, Étude de logique juridique, Bruxelles, Bruylant, 1961, p. 131. Voir également J.-F. van Drooghenbroeck, Cassation et juridiction. Iura dictit Curia, Thèse, Louvain, 2033, Bruylant, Bruxelles, 2004, n° 29, p. 45 ; D. Louis-Caporal, La distinction du fait et du droit en droit judiciaire privé, Thèse, Montpellier, 2014.. Henri Motulsky envisage ainsi la distinction comme un moyen de répartir les rôles entre les parties et le juge au long du procès⁵H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé : la théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Lyon, 1948, Paris, Sirey, 1948, réimp. Paris, Dalloz, 2002 ; « Le rôle respectif du juge et des parties dans l’allégation des faits », Études de droit contemporain, 1959, p. 257 et s. reproduit in Écrits, études et notes de procédure civile, Dalloz, 2010, p. 38-59.. Gabriel Marty la qualifie de « principe directeur » du procès permettant notamment à la Cour de cassation d’exercer un contrôle sur les juges des faits⁶G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrôle de la cour de cassation sur les juges du fait, Thèse, Toulouse, 1929, Paris, Sirey, 1929, n° 4, p. 14.. Évoquons aussi les travaux de sociologie juridique et de philosophie du droit qui relativisent la frontière entre les faits et le droit en analysant l’interpénétration de ces deux espaces (linguistiques). Georges Gurvitch mobilise notamment la catégorie de « faits normatifs » pour considérer, dans une vision pluraliste, que le droit est le produit de faits qui, « dans un seul et même acte, engendrent le droit et fondent leur existence sur lui »⁷G. Gurvitch, L’idée de droit social, Paris, 1932, p. 52. Voir également Éléments de sociologie juridique, préf. F. Terré, Paris, Dalloz, 2012 (rééd. Aubier, 1940), p. 37-84.. Jacques Ellul développe en outre une analyse culturelle du droit qu’il considère comme un outil privilégié de médiation et de symbolisation de l’homme dans ses rapports avec le monde des faits⁸Voir notamment J. Ellul, Philosophie du droit, Ed. La Table Ronde, Coll. « La petite vermillon », 2022.. Ces études, parmi tant d’autres⁹À différentes époques et dans différentes branches du droit voir également : G. Morin, La révolte des faits contre le Code, Paris, Grasset, 1920 ; E. W. Patterson, « L’influence des faits sur les jugements de valeur juridique », in Mélanges en l’honneur de J. Dabin, t. I (Théorie générale du droit), Sirey, 1963, p. 211 et s ; L. Leveneur, Situations de fait et droit privé, préf. de M. Gobert, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 212, LGDJ, 1990 ; J. Gaborde, « La considération du fait par le droit du travail », in Mélanges en l’honneur de H. Blaise, Travaux et recherches de l’université de Rennes I, Economica, 1995, p. 277 et s. ; P. Blondel, « Le fait, source du droit », in Mélanges offerts à P. Drai, Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 203 et s. ; C. Xavier, « La qualification des faits est-elle une question de fait ou de droit ? », in Mélanges en l’honneur de J. Boré, La création du droit jurisprudentiel ?, Dalloz, 2007, p. 511 et s., nous rappellent combien la thématique des rapports entre les faits et le droit a été explorée.
L’intérêt renouvelé qui est porté aux rapports entre les faits et le droit, qui plus est sous un angle méthodologique, interroge alors. L’organisation du congrès ne renseignerait-elle pas sur les orientations de la discipline, autrement dit, sur ses tendances, ses constances et ses ruptures épistémologiques ? Pour répondre à cette problématique, nous proposons d’étudier la récurrence de ce thème dans le champ juridique par une approche épistémologique c’est-à-dire à travers l’étude de la production des connaissances scientifiques dans la discipline¹⁰Sur la nécessité d’adopter un point de vue critique sur les sciences au moyen d’une théorie de la connaissance, voir G. Bachelard, Le nouvel esprit scientifique, Paris, PUF, 1941, p. 10. Voir également, E. Morin, La méthode. 3. La connaissance de la connaissance. 1. Anthropologie de la connaissance, Seuil, 1986, p. 17.. Cette démarche constitue une voie heuristique pour interroger les paradigmes et les méthodes de l’élaboration du savoir¹¹Voir A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, coll. « Quadrige », 2010, voir Épistémologie ; R. Nadeau, Vocabulaire technique et analytique de l’épistémologie, Paris, PUF, 1999, voir Épistémologie ; Ch. Atias, Épistémologie juridique, Dalloz, coll. « Précis », 2002, n° 3, p. 2-3.. En prenant pour objet d’étude la production des connaissances sur le droit et non le droit lui-même¹²Voir V. Champeil-Desplats, Méthodologie du droit et des sciences du droit, Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 2e éd., 2016, nos 21 et s., p. 14 et s. Voir également, G. Kalinowski, « Théorie, métathéorie ou philosophie du droit. Réflexions sur The Concept of Law de H. L. A. Hart et On Law and Justice d’Alf Ross », APD, T. 15, Philosophies du droit anglaises et américaines et divers essais, Sirey, 1970, p. 186. pour mener une « recherche sur la recherche »¹³P. Amselek, « Éléments d’une définition de la recherche juridique », APD, T. 24, Les biens, Les choses, Sirey, 1979, p. 297, spéc. p. 298., l’épistémologie permet une prise de recul sur nos façons de produire de la connaissance¹⁴Cette prise de recul est parfois attachée à la démarche philosophique. L. Husson, « La philosophie du droit et les sciences humaines », APD, T. 7, Qu’est-ce que la philosophie du droit, 1962, p. 61, spéc. p. 78 « Il n’est pas de science qui n’appelle la réflexion philosophique, parce qu’il n’en est pas qui ne soit par les découvertes qu’elle fait et par les difficultés qu’elle rencontre, amenée à s’interroger sur la portée de sa méthode et sur la signification des résultats qu’elle obtient »… en mettant au jour les choix méthodologiques qui orientent la connaissance dans chaque discipline. En opérant des choix méthodologiques, toute discipline détermine une ou plusieurs manières de connaître et en néglige d’autres. Dans le champ juridique, l’épistémologie juridique permet précisément de trans- former les principes, les postulats et les dogmes de la science du droit en question¹⁵Ch. Atias, Épistémologie juridique, op. cit. , nos 11 et s., p. 11 et s. ; « L’introuvable question de droit », RTD civ. 2010, p. 243. pour repérer les continuités et les ruptures dans la production du savoir juridique.
L’hypothèse que nous posons dans ce papier est la suivante : la discussion nouvelle établie à propos des rapports entre les faits et le droit est un symptôme de la crise épistémologique contemporaine de la discipline juridique. Depuis quelques années, les questions méthodologiques sont très prégnantes dans les facultés de droit¹⁶Sans prétendre à l’exhaustivité, nous renvoyons notamment aux travaux des cahiers de méthodologie de la présente revue et à ceux de l’Association internationale de méthodologie juridique. Nous renvoyons aussi à tous les travaux de la collection « Méthode du droit » des éditions Dalloz. qui vivent un véritable « moment de doute et de réflexivité »¹⁷V. Forray et S. Pimont, Décrire le droit… et le transformer, Dalloz, coll. « Méthode du droit », 2017, n° 347, p. 291. eu égard à l’enseignement et à la recherche juridiques. Ce congrès de l’AIMJ, qui s’inscrit dans le contexte de ce que Frédéric Audren et Ségolène Barbou des Places nomment un « moment disciplinaire »¹⁸F. Audren et S. Barbou Des Places (dir.), « avant-propos », in Qu’est-ce qu’une discipline juridique ?, LGDJ, coll. « Contextes, Culture du droit », 2018, p. 1. de l’espace du droit, est le reflet de la mise en cause d’un positionnement méthodologique de la discipline. En effet, plus qu’une summa divisio du droit¹⁹Voir G. Cornu, « L’élaboration du Code de procédure civile », L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 78. Voir également D. Louis-Caporal, op. cit., n° 11, p. 26 et s., qu’une technique juridique²⁰H. Motulsky, « Le rôle respectif du juge et des parties dans l’allégation des faits », Études de droit contemporain, 1959, p. 257 et s. reproduit in Écrits, études et notes de procédure civile, Dalloz, 2010, p. 38-59. ou encore d’un principe directeur du droit²¹G. Marty, op. cit., n° 4, p. 14., la distinction entre les faits et le droit constitue le paradigme même de la discipline juridique²²Nous employons le terme paradigme dans un sens Kuhnien. Pour Thomas Kuhn, les paradigmes sont « des découvertes scientifiques universellement reconnues qui, pour un temps, fournissent à un groupe de chercheurs des problèmes types et des solutions » : T. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, trad. L. Meyer, Flammarion, 1983, p. 11.. En Occident, dans les pays sous influence romano-germanique comme la France, la science juridique est construite comme une science formaliste et rationnelle distanciée du monde des faits. Ce modèle épistémique de la discipline²³Les échanges ayant eu lieu lors du congrès à Bordeaux à propos de cette contribution le 24 juin 2022 ont soulevé la particularité de la discipline juridique par rapport aux autres savoirs scientifiques notamment eu égard au fait qu’elle s’articule autour d’un paradigme unique de production des connaissances depuis l’époque romaine qui repose sur cette distanciation du monde du droit et du monde des faits. Le questionnement de cette distance dans un système romano-germanique comme la France est donc évocateur d’une crise traversée par notre savoir. détermine la manière dont sont produites les connaissances juridiques dans le fond et dans la forme. Par sa science et sa technique, le juriste est amené à construire une distance entre les faits et le droit pour alimenter un système rationnel de régulation du monde social. C’est ce que Max Weber nomme « domination légale rationnelle »²⁴Voir notamment la publication française : M. Weber, La domination, traduit de l’allemand par I. Kalinowski, éd. Critiquée par Y. Sintomer, Paris, La Découverte, 2013. qui repose sur une contrainte de la vie des hommes par l’édiction de règles générales et abstraites posées par l’État et dont le déploiement suppose un nécessaire décalage avec les faits²⁵Voir A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Seuil, coll. « Sciences humaines », 2009.. L’hypothèse que nous posons dans cette contribution est que le positionnement épistémologique de la discipline qui repose sur une rationalisation de la vie sociale au moyen de la science et de la technique juridique n’est plus pleinement satisfaisant. La discipline juridique cherche donc à se réinventer autour d’autres paradigmes mais n’en est encore qu’à ses balbutiements.
L’intérêt renouvelé pour la thématique est un symptôme d’écueils à la fois formels et substantiels de la production scientifique dans la discipline juridique française. Sur le fond, la production des connaissances juridiques invite à adopter une logique d’étude du droit positif posé et interprété par les institutions – le législateur, le juge – qui éloigne la réflexion juridique de l’analyse des faits sociaux mais aussi du passage des faits au droit. Cette démarche d’étude top down et rationaliste du droit est caractéristique d’un manque de pragmatisme de la recherche juridique qui invite à un retour récurrent aux faits dont la discipline ne peut se déconnecter (I). Sur la forme, la production des connaissances juridiques repose essentiellement sur une logique de flux, d’accumulation, déclinée par spécialisation, par matière plus que sur une logique de renouvellement du savoir par controverses scientifiques. Cette forme de la production des connaissances juridiques explique que l’on revienne de manière cyclique à l’étude de sujets déjà largement traités tel que les rapports entre les faits et le droit car on capitalise trop peu sur les connaissances déjà produites (II).

Le pragmatisme, qui renvoie à l’« attitude intellectuelle qui privilégie l’observation des faits par rapport à la théorie »²⁶Trésor de la langue française informatisé, consultable en ligne : URL https://www.cnrtl.fr/definition/pragmatisme, consulté le 3 mai 2022., est une notion polysémique et ambiguë qui peut être appréhendée très largement. Dans la mesure où elle est étroitement associée à la pratique du droit²⁷X. Bioy, « La signification du terme « recherche » dans le champ de la science juridique », in B. Sergues (dir.), La recherche juridique vue par ses acteurs, op. cit., p. 7-15, n° 5 ; A. Geslin, « L’importance de l’épistémologie pour la recherche en droit », in B. Sergues (dir.), op. cit. p. 79-130, n° 72 (en ligne sans pagination)., et qu’elle participe au processus de production et d’amélioration du droit²⁸J. Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », Dr. et société, n° 50, 2002, p. 105., la recherche juridique est parfois qualifiée de pragmatique²⁹Jacques Chevallier considère ainsi que la démarche doctrinale des juristes est pragmatique dans la mesure où ils apportent une « une contribution, de toute première importance, au bon fonctionnement de l’ordre juridique, par un travail de mise en cohérence, d’élimination des dissonances, de résorption des contradictions » : J. Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », op. cit., p. 105.. Pourtant, dans le champ scientifique, le pragmatisme renvoie à une acceptation plus restreinte en désignant la démarche intellectuelle qui consiste à partir des faits pour monter en théorie et non l’inverse. Cette approche, qui trouve ses origines dans la philosophie analytique, dans l’observation anthropologique et ethnographique, constitue le cadre épistémologique de la sociologie pragmatique³⁰Les travaux de Luc Boltanski et de Laurent Thévenot sur la justification sont venus poser les jalons d’une sociologie pragmatique : L. Boltanski et L. Thévenot, De la justification : les économies de la grandeur, Paris, Gallimard, 1991.. S’il ne s’agit pas d’un courant unifié, le pragmatisme scientifique oriente toujours l’analyse sur les faits réels, l’action et le comportement³¹Dans un récent ouvrage, Cyril Lemieux tente de donner une unité conceptuelle à la notion de sociologie pragmatique – ou sociologie des épreuves – malgré des différences de « style » et d’orientations théoriques entre les auteurs qui se réclament de ce label : C. Lemieux, La sociologie pragmatique, Paris, La découverte, 2018.. Dans cette conception, il s’agit de rendre compte des pratiques des acteurs par l’observation empirique.
Comme tout objet construit socialement par des acteurs, avec des intérêts et des représentations du monde, le droit peut être étudié par une approche pragmatique³²Voir les travaux précurseurs de la fin du xixe siècle de Wiliam James (W. J ames, « Philosophical Conceptions and Practical Results », University Chronicle, vol. 1, 1898, p. 288-310) et de Charles Sanders Pierce (C.-S. Peirce, « How to Make our Ideas Clear », Popular Sience Monthly, 1878, p. 286-302). En langue française, v. notamment le courant de l’école de Bruxelles : B. Frydman, « Perelman et les juristes de l’École de Bruxelles », Working Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit, 2011/07, en ligne http://www.philo-droit.be ; « Le rapport du droit aux contextes selon l’approche pragmatique de Bruxelles », RIEJ, vol. 70, 2013, p. 92-93 ; « Le droit comme savoir et instrument d’action dans la philosophie pragmatique », RRJ, n° 5, 2017.. Il s’agit alors de porter attention aux pratiques des acteurs dans la production du droit, autrement dit à étudier le droit en train de se faire en partant des faits par une démarche bottom up³³Sur l’étude du droit comme un construit social voir C. Sintez, Le droit construit, Penser le droit par le constructivisme, Dalloz, Coll. « Méthodes du droit », 2022.. Si cette approche pragmatique est répandue chez les sociologues, les anthropologues ou encore les politistes, elle est paradoxalement très peu déployée dans le champ juridique français à la différence, par exemple, du champ anglo-saxon très marqué par le réalisme juridique³⁴Sur le courant réaliste du droit voir notamment les travaux du Centre de Théorie et d’Analyse du Droit et en particulier ceux d’Éric Millard. Voir le Dossier « Alf Ross » dans le n° 50 de Droit et Société en 2002. Voir également É. Millard, « Réalisme scandinave, réalisme américain. Essai de caractérisation », Revus, 24, 2014, p. 81-97, https://journals.openedition.org/revus/2915. Voir aussi, O. Jouanjan (dir.), Théories réalistes du droit, Annales de la faculté de droit de Strasbourg, Strasbourg, 2002 et P. Brunet, « Le droit est-il dans la tête ? À propos de Karl Olivecrona, De la loi et de l’État. Une contribution de l’école scandinave à la théorie réaliste du droit, trad., P. B.-G. Jonason, Paris, Dalloz, 2011 », Jus politicum, n° 8, 2012. et l’ouverture aux sciences sociales³⁵Y. Ganne, L’ouverture du droit aux sciences sociales. Contribution à l’étude du droit savant américain contemporain, Université de Strasbourg, thèse soutenue le 5 juillet 2019.. La production des connaissances dans le champ juridique français invite à adopter une logique d’étude top down du droit qui vise à analyser le droit positif général et abstrait posé par les institutions. Ce positionnement éloigné du pragmatisme scientifique s’explique dans un contexte où l’ordre juridique repose principalement sur l’État et la souveraineté et est représenté comme hiérarchisé et centralisé, contexte ayant fortement évolué depuis une trentaine d’années. Alors que les écueils du pragmatisme scientifique étaient déjà bien présents dans un contexte étatocentré du droit, ils se sont nettement accentués sous l’effet de l’évolution de ce contexte. Il est alors intéressant d’étudier la mutation de la production des connaissances juridiques sous l’effet de l’évolution du contexte de la production du droit. Très éloignée du pragmatisme scientifique à ses origines (A), la recherche juridique est mise en tension et s’ouvre à cette approche ces dernières années (B).

     A.   L’éloignement du pragmatisme scientifique dans la recherche juridique

Le positionnement épistémologique de la discipline juridique est toujours le résultat d’une trajectoire historique, sociale et politique³⁶Le droit et le savoir qui s’y rapporte n’est jamais neutre et autonome par rapport au champ politique, parce qu’il s’agit toujours d’une construction sociale élaborée par les acteurs agissant avec intérêt et portant des représentations du monde. Voir notamment J. Commaille, « Les vertus politiques du droit. Mythes et réalités », Droit et Société, 2010/3, 76, p. 695-713 ; A.-S. Chambost, « “Ce n’est pas du droit…”. L’histoire des idées politiques est-elle utile en droit ? », Revue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, 2015, n° 35, p. 497-538, spéc. p. 507.. L’influence de ce contexte est en effet très forte sur la production des idées³⁷Edgar Morin a précisément travaillé sur l’influence de la culture sur les idées des hommes dans sa grande œuvre « La méthode » en étudiant dans le Tome 4 « Les idées. Leur habitat, leur vie, leurs mœurs, leur organisation ». L’auteur observe que des « représentations collectives », une « conscience collective », un « imaginaire collectif » gouvernent la construction de la pensée. E. Morin, La méthode. 4. Les idées. Leur habitat, leur vie, leurs mœurs, leur organisation, Seuil, 1991, p. 20- 21. p. 19 : « l’hypercomplexe machinerie socio-culturelle comporte non seulement un noyau organisationnel profond (paradigmatique) qui commande/contrôle l’usage de la logique, l’articulation des concepts, l’ordre des discours, mais aussi des modèles, schémas, principes stratégiques, règles heuristiques, pré-constructions intellectuelles, structurations doctrinaires ».. L’anthropologie de la connaissance juridique se déploie alors comme une voie heuristique pour saisir le lien entre le contexte et les savoirs juridiques³⁸« La culture fournit à la pensée ses conditions de formation, de conception, de conceptualisation. Elle imprègne, modèle et éventuellement gouverne les connaissances individuelles. Il s’agit ici non tant d’un déterminisme sociologique extérieur que d’une structuration interne. La culture et, via la culture, la société sont à l’intérieur de la connaissance humaine » : ibid.. Dans les pays sous influence romano-germanique comme la France, la science juridique est construite comme une science formaliste et rationnelle distanciée du monde des faits. En effet, depuis l’époque romaine, le juriste Occidental est invité à construire un ordre juridique en détachement du monde social pour mieux le réguler. Le juriste n’est pas seulement un fin connaisseur de la technique, des opérations et des concepts juridiques. Il élabore le droit par son savoir³⁹J. Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Paris, 1996, p. VI. Voir également P. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Dalloz, coll. « Méthode du droit », 2003, p. 16.. Comme l’exprime très justement Aldo Schiavone dans ses travaux sur l’invention du droit en Occident, « le juriste est le plus grand producteur du droit »⁴⁰A. Schiavone, Ius, L’invention du droit en occident, Belin, 2008, p. 52.. Pour ce faire, il use de concepts généraux et abstraits à vocation totalisante pour saisir la réalité et mieux la contrôler. Ce positionnement ancré dans notre dite « tradition de droit civil » s’est concrétisé par l’avènement de l’État moderne légal rationnel qui repose sur une dissociation du droit des normes générales et abstraites, d’une part, et de l’empirie et du réel, d’autre part. Le juriste construit la réflexion générale et abstraite au service de la construction de l’État⁴¹« Le droit est considéré comme un outil de première importance dans le cadre de la théorie de la domination politique étatocentrée » : M. Garcia Villegas, « On Pierre Bourdieu’s Legal Throught », Droit et société, 56-57/2004, p. 57-71.. Dans les pays de tradition romano-germanique, le droit et la science du droit sont donc d’abord rattachés à l’État⁴²Comme l’observe Jacques Commaille, « Les savoirs sur le droit sont très étroitement reliés à la culture juridique à laquelle on appartient, au type d’État concerné (fédéral vs centralisé), aux traditions juridiques, à la place des juristes par rapport au pouvoir politique et à leur statut dans la régulation de la société. Dans les pays sous influence romano-germanique, le droit est d’abord rapporté à l’État. Il est l’expression de la souveraineté de l’État. Il assure une position privilégiée aux « légistes » par rapport au pouvoir politique. Les analyses sur le droit ont en fait longtemps été influencées par cette représentation du droit liée à celle d’un État central quelque peu mystifié où il revient aux détenteurs du savoir juridique de tenter de conserver le monopole d’une représentation du droit conforme à une représentation pyramidale du monde politique et social » : J. Commaille, À quoi nous sert le droit ?, Gallimard, Folio essais, 2015, p. 26. et l’ordre juridique est représenté comme hiérarchisé et centralisé⁴³E. Millard, « Pour une utilisation critique de l’anthropologie du droit par les juristes… et les an- thropologues du droit ! », Cahiers d’anthropologie du droit 2004, Revue Droit et Culture Hors séries, 2004/4.. Ce résultat qui est un acquis en sciences sociales est notamment le résultat des études des sociologues et, tout particulièrement, de Pierre Bourdieu à propos du champ juridique⁴⁴P. Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », in Actes de la recherche en sciences sociales, Vol. 64, De quel droit ?, 1986, p. 3. et de ses travaux sur l’État⁴⁵P. Bourdieu, Sur l’État. Cours au collège de France (1989-1992), Seuil, coll. « Sciences humaines », 2012.. La forme du droit Occidental s’explique dans un contexte de domination légale rationnelle des États modernes⁴⁶Voir notamment la publication française : M. Weber, La domination, traduit de l’allemand par I. Kalinowski, éd. Critiquée par Y. Sintomer, Paris, La Découverte, 2013.. Selon Max Weber le « rationalisme légaliste » est une forme de domination reposant sur une croyance dans l’autorité des règles abstraites et impersonnelles posées par les autorités légitimes de l’État de droit⁴⁷Sur les ambiguïtés du concept de rationalité dans la pensée de Max Weber, voir C. Colliot-Thé-Lène, « Retour sur les rationalités chez Max Weber », Les champs de mars, 2011/2, n° 22, p. 13-30.. Dans le monde Occidental, on régule les rapports sociaux par le recours au droit étatique que l’on détache de la réalité sociale pour mieux la réguler⁴⁸F. Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruylant, coll. « Penser le droit », 2016, p. 123..
Dans ce contexte, il n’est pas surprenant que la discipline juridique soit éloignée du pragmatisme scientifique. En effet, les juristes partent du droit posé et non des faits pour bâtir et préserver un ordre juridique cohérent autour de techniques, d’opérations et de concepts rationnellement et théoriquement construits. La généralisation et l’abstraction de la recherche juridique sont vues comme les meilleurs moyens d’atteindre la revendication de complétude et de cohérence du droit que les juristes se destinent à mettre en forme. Comme l’observe Jacques Chevallier « le droit ne peut remplir en effet la fonction qui lui incombe dans la société, c’est-à-dire être un facteur d’ordre, de sécurité et de stabilité, qu’à condition d’atteindre un certain degré d’abstraction et de généralité et de se présenter comme un ensemble logique et cohérent »⁴⁹J. Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », op. cit. p. 105.. La généralisation et l’abstraction inhérente au rationalisme de la pensée juridique sont donc devenues les outils constitutifs de la science du droit et, avec l’avènement de la modernité, de la règle de droit.
Ce positionnement épistémologique de la discipline juridique présente des écueils identifiés depuis longtemps : la distanciation entre la théorie et la pratique du droit⁵⁰Voir H. Croze, « Confessions d’un cumulard – Essai de schizophrénie juridique », Gaz. Pal., 28-30 oct. 2012, p. 10., le cloisonnement entre le droit et les sciences sociales ou encore le point de vue occidentalo-centré sur le droit étatique et les institutions⁵¹Marie-Claire Ponthoreau observe alors comment la doctrine comparatiste a dû opérer son « methodological turn » au cours des années 2000 invitant à privilégier l’ouverture aux sciences sociales, en articulant la norme juridique aux différents contextes (linguistique, historique, social, politique…), et à se détourner ainsi de la démarche positiviste et techniciste : M.-C. Ponthoreau, « La comparaison des droits (constitutionnels). Passerelle entre les sciences sociales : ouvertures et limites », », in C. Aubry De Maromont (dir.) et F. Rouvière (Resp.), Cahiers de méthodologie n° 33, « La méthodologie de la recherche juridique pensée par ses acteurs », RRJ, 2021, p. 1571-1598.. En faisant le choix de former les juristes par les textes et la technique⁵²F. Audren, « L’invention de la “technique juridique” », Conférence prononcée le 18 mars 2019 (en ligne)., on s’éloigne de la pratique, de la société et des autres systèmes juridiques. La recherche subit, par répercussion, le même travers⁵³X. Bioy, op. cit., p. 7-15, n° 5.. L’autonomisation du droit et des sciences sociales provoque notamment un aveuglement du formalisme juridique par rapport aux contextes sociopolitiques⁵⁴La formule est empruntée à Véronique Champeil-Desplats qui évoque un « aveuglement aux contextes sociopolitiques » ou encore un « aveuglement du formalisme juridique » : Voir Champeil -Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, op. cit., n° 239 et s. p. 151 et s. qui laisse aussi en marge les liens entre les faits sociaux et la production et les effets de la norme. L’organisation d’une nouvelle manifestation sur les rapports entre les faits et le droit par l’AIMJ est, selon nous, le symptôme des difficultés liées à ce positionnement épistémologique d’une discipline juridique en crise.

     B.   L’ouverture au pragmatisme scientifique dans la recherche juridique

En invitant à penser la production scientifique dans son contexte d’élaboration, l’épistémologie et l’anthropologie de la pensée juridique invitent aussi à envisager l’évolution des approches et des méthodes d’analyse juridique en fonction de la transformation des contextes. Dans le champ juridique, si la démarche doctrinale s’accommode bien d’une étude étatocentrée du droit portée sur les textes et la jurisprudence, elle s’accommode bien moins d’une étude d’un droit en action émanant des acteurs de la société et d’une pluralité de sources. Or, à la conception d’un droit produit exclusivement par l’État, et pensé en surplomb de la société (top down), s’est substitué, ces dernières années, la conception d’un droit émanant de la société (bottom up), c’est à dire des acteurs du bas, par l’action de tout un ensemble de parties prenantes⁵⁵Sur l’arme de revendication que constitue le droit, voir C. Herrera, Par le droit, au delà du droit. Textes sur le socialisme juridique, Paris, Kimé, 2002 ; L. Israël, L’arme du droit, Paris, Les Presses de Sciences po, 2009.. Ces transformations de la conception du droit, par les évolutions, sur le temps long, des modalités d’intervention de l’État, influent sur le droit et la science du droit⁵⁶J. Chevallier, L’État post moderne, LGDJ, coll. « Droit et société », 5e éd., 2017.. Comme le résume bien, sous la forme d’une hypothèse très stimulante, Mauricio Garcia Villegas dans son étude comparée des champs juridiques en France et aux États-Unis,

« Plus le droit est proche du pouvoir, plus il sera autonome et plus la connexion entre le droit et les sciences sociales sera faible. À l’opposé, plus le droit est proche de la société et du marché, plus sera faible l’autonomie de la doctrine juridique et plus sera forte la connexion entre le droit et les sciences sociales »⁵⁷M. Garcia Villegas, « Champ juridique et sciences sociales en France et aux États-Unis », in L’année sociologique, 2009/1, vol. 59, p. 29-62, spéc. p. 55..

Envisager le droit en réseau⁵⁸F. Ost et M. van De Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, FUSL, coll. « Droit », 2010., par une pluralité de sources⁵⁹Voir N. Martial-Braz , J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais , Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, 2011., dans une perspective plus horizontale que verticale⁶⁰J. Chevallier, L’État post moderne, op. cit., invite à s’émanciper des doctrines positivistes attachées au droit top down centrées sur les textes et la jurisprudence⁶¹Voir C. Aubry De Maromont , « C’est quoi, au juste, faire de la recherche juridique ? Contro- verses sur la méthode », in C. Aubry De Maromont (dir.) et F. Rouvière (Resp.), Cahiers de méthodo- logie n° 33, op. cit., p. 1297-1322.. Le récent ouvrage de Cyril Sintez sur le droit construit envisage précisément ce tournant épistémologique de la discipline juridique en démontrant que le droit contemporain devrait plutôt être pensé comme étant produit par des acteurs que posé par des institutions⁶²C. Sintez, op. cit..
Ce tournant contextuel de la discipline s’observe dans la production scientifique caractérisée par une volonté de retourner la pensée vers les faits. Les importants travaux menés, notamment, par les écoles de norme sur la transformation des sources du droit⁶³Voir la publication la plus récente : C. Thibierge et alii, La garantie normative. Exploration d’une notion-fonction, Mare&Martin, 2021 ; Voir également N. Martial-Braz, J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais, Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, 2011., sur le droit souple⁶⁴Voir notamment C. Thibierge, « Le droit souple, réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003, p. 599., le droit global⁶⁵Voir notamment B. Frydman, Comment penser le droit global ?, Working Papers du Centre Perelman de Philosophie du Droit, 2012/01, http://wwwphilodroit.be., le droit vivant⁶⁶Voir notamment P. Deumier, Le droit spontané, préf. J.-M. Jacquet, Économica, coll. « Recherches Juridiques », 2002., mais aussi l’interactionnisme⁶⁷E. J euland et E. Picavet, Interactionnisme et norme. Approche transdisciplinaire, IRJS éditions, Coll. Bibliothèque de l’IRJS – André Tunc, T. 68, 2016., en sont le reflet le plus significatif. Ces recherches invitent à basculer vers une étude d’un « droit en train de se faire », d’un « droit en action »⁶⁸B. Latour, La science en action, Introduction à la sociologie des sciences, La découverte, Folio, 1989 (Science in Action – Haw to Follow Scientits and Engineers throught Society, Cambridge and London, Harvard UP, 1987). d’un « droit des acteurs »⁶⁹Voir C. Sintez, op. cit., que l’analyse pragmatique du droit permet de réaliser. Il s’agit notamment de se reconnecter aux faits sociaux par une ouverture de la discipline aux sciences sociales, par une étude plus fine de la pratique du droit et par une décentration du regard occidentalo centré du droit.
Si l’ouverture du champ juridique aux sciences sociales n’est pas nouvelle, des étapes supplémentaires ont été franchies ces dernières années dans la mesure où des juristes sautent le pas de l’interdisciplinarité pour emprunter les méthodes des sciences sociales. Un renouvellement dans la production du savoir juridique s’observe par une ouverture au pragmatisme scientifique70. La praxéologie, également appelée ethnométhodologie, qui s’intéresse aux conditions de déploiement du raisonnement pratique71, nous semblent constituer le démarche la plus aboutie vers l’ouverture car elle invite à un véritable croisement de la pensée technicienne du droit et contextuelle des sciences sociales72. Au-delà de l’émergence d’un droit « bottom up » invitant à changer le paradigme d’analyse du droit, tout un ensemble de raisons expliquent ce franchissement. D’abord, les méthodes et le cadre théo-rique des sciences sociales sont aujourd’hui bien mieux balisés qu’ils ne l’étaient il y a quelques années73. Ensuite, les juristes s’inspirent d’autres manières d’étudier le droit74 car les juristes voyagent et que leurs savoirs circulent75. Par ailleurs, des instruments de financement de la recherche publique tels que le GIP justice se déploient pour encourager ces approches pragmatiques dans le domaine juridique76. En outre, des institutions telles que le Centre National de Recherche Scientifique ou encore l’École des Hautes Études en Sciences Sociales favorisent ces approches pragmatiques d’étude du droit.
Dans ce contexte d’ouverture de la science juridique au pragmatisme scientifique, l’on comprend bien l’intérêt renouvelé pour les rapports entre les faits et le droit sous l’angle méthodologique. La récurrence de l’approche thématique s’explique aussi par la forme de la production scientifique de la discipline juridique qui demande à se renouveler autour de nouveaux paradigmes. Or, la production des connaissances juridiques repose encore essentiellement sur une logique d’accumulation des savoirs déclinés en spécialités et non sur une logique de renouvellement des savoirs par controverses scientifiques.