Droit à la liberté ou critique de la violence-puissance ?

Walter Benjamin considéra en 1940 que « l’état d’exception est la règle ». Sa conception du droit, de la violence-puissance (Gewalt) et de l’Histoire ne semble pas limitée à la contingence de la guerre mondiale, mais travaille toujours la compréhension actuelle d’un monde en crise globale. La mise en place de l’état d’urgence par le gouvernement français au mois de janvier 2016 confère une acuité imprévue au propos. Cette mesure d’urgence, dont la constitutionnalisation fut un sujet du débat public jusqu’au mois d’avril 2016, illustre pleinement la pertinence de l’approche critique de Benjamin. Un autre signe en est que des auteurs comme Axel Honneth, Guy Le Gaufey et Slavoj Žižek viennent de commenter longuement la position benjaminienne¹A. Honneth, « Le sauvetage du sacré. Sur la critique de la violence de Benjamin », Les Pathologies de la raison, Paris, Gallimard, 2015 ; G. Le Gaufey, Une Archéologie de la toute puissance, Paris, Epel, 2014 ; S. Žižek, « Göttlich Gewalt », Der neue Klassenkampf, Berlin, Ullstein, 2016. Voir aussi A. Neumann (dir.), Kritik der Gewalt, Vienne, Promedia, 2003.. De manière générale, Honneth aborde le droit constitutionnel dans son récent ouvrage Le Droit de la liberté, alors que Benjamin s’empare de ce sujet dans sa critique de la violence-puissance, au moment où la République de Weimar s’établit. L’arrière-fond du présent article se trame dans notre réception de l’École de Francfort depuis 1989, mais le développement spécifique de l’argumentation du texte qui suit fut arrêté en 2015, avant la discussion française récente sur la pérennisation de l’état d’urgence.
Il est difficile de saisir l’étendue des discussions à ce sujet qui traversent les auteurs associés à l’École de Francfort sans clarifier, d’abord, l’enjeu théorique du droit constitutionnel chez Jürgen Habermas, qui est poursuivi dans son développement par Honneth. Pareil approfondissement nous permettra, ensuite, de confronter le modèle que ces deux auteurs partagent aux fondements constitutionnels et historiques des républiques allemande et française. Les apories du patriotisme constitutionnel habermassien nous invitent alors à préciser les concepts benjaminiens. Nous nous efforcerons de montrer que la seconde conception favorise la compréhension du désaccord en droit, alors que la première tend à rechercher l’unicité conceptuelle du droit. La question du code du travail et du droit européen nous permettra d’illustrer ce propos.

L’enjeu du droit constitutionnel et de son principe théorique est un leitmotiv chez Habermas, depuis plus d’un demi-siècle, puisqu’il part de son Habilitation à diriger des recherches de 1959, publiée en France sous le titre L’Espace public, traverse son livre Théorie et pratique, son programme du patriotisme constitutionnel, tel qu’il est énoncé dans son article « Citoyenneté et identité nationale », et s’exprime encore dans son action constante pour le traité constitutionnel européen, relancé récemment dans son essai La Constitution de l’Europe²J. Habermas, L’Espace public, Paris, Payot, 1992 ; J. Habermas, Théorie et pratique, Paris, Payot, 2006 ; J. Habermas, « Citoyenneté et identité nationale », L’Intégration républicaine, Paris, Pluriel, 2014 ; J. Habermas, La Constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, 2012.. Comme les échanges d’Habermas avec John Rawls se situent sur un autre plan que notre sujet principal, nous nous contentons ici de signaler son existence, en arrière-fond de la théorisation habermassienne³J. Habermas, J. Rawls, Débat sur la justice politique, Paris, Cerf, 2005..
Le véritable modèle politique de l’HDR d’Habermas est la République fédérale ouest-allemande, telle qu’elle se présente dans l’après-guerre, comme il le montre dans les parties de l’Espace public qui portent sur le changement social, politique et médiatique, phénomènes qui constituent le présent de l’époque où il produit son analyse⁴J. Habermas, L’Espace public, Paris, Payot, 1992, parties 4 à 6.. La République fédérale deviendra plus tard la matrice intellectuelle qui lui permettra de penser le devenir de l’Union européenne. Le modèle historique du patriotisme constitutionnel reste cependant la France. « L’État politique est monarchique, écrit-il, avant de prendre, grâce à une démocratisation mise en Å“uvre selon le modèle français, la forme de l’État-nation »⁵J. Habermas, « Citoyenneté et identité nationale », L’Intégration républicaine, Paris, Pluriel, 2014, p. 94.. Nous verrons comment Habermas part de la sociologie de Durkheim pour arriver au patriotisme constitutionnel allemand.
Par ailleurs, Axel Honneth, qui se présente délibérément comme l’élève d’Habermas, vient de publier un imposant livre, Le Droit de la liberté, qui est une reprise directe de cette thématique. Le titre allemand, Das Recht der Freiheit, est une allusion à peine voilée à la constitution fédérale allemande, et à l’hymne national qui débute par les mots « Einigkeit und Recht und Freiheit... » (« Unité, droit et liberté… »).
Dans ce livre, Honneth met en relief l’origine théorique du patriotisme constitutionnel, établi par Habermas, et dont le véritable père fondateur serait Émile Durkheim. Comment saisir l’adhésion des citoyens à la délibération républicaine ? Honneth pense avoir trouvé la réponse dans les cinquième et sixième leçons de sociologie, où Durkheim expose le rapport de l’individu à l’État : « Il n’est certainement pas exagéré de trouver dans les réponses de Durkheim à cette question la première ébauche du concept de patriotisme constitutionnel »⁶A. Honneth, Das Recht der Freiheit, Berlin, Suhrkamp, 2011, p. 495.. Il est vrai que l’État se présente ici comme « l’organe de la morale par excellence », puisque selon Durkheim « il n’y a pas de morale sans discipline, sans autorité »⁷É. Durkheim, Leçons de sociologie (1890-1900), Paris, PUF, 1990, p. 78.. Les lecteurs français savent que dans la théorie durkheimienne, la division sociale du travail distribue des places à tous les membres de la société, considérée comme un corps vivant, ce qui permet d’organiser une solidarité organique et de fonder une morale publique. In fine, la division du travail diminue les différences individuelles et favorise l’adhésion commune à l’État républicain. Honneth ne se trompe pas quand il souligne l’importance de Durkheim pour Habermas, car ce choix programmatique se vérifie dans sa Théorie de l’agir communicationnel, où le lien social qui permet l’adhésion à la république est effectivement défini avec Durkheim⁸J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, 2 tomes, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp, 1981.. Le découpage en deux tomes de l’édition allemande de cet ouvrage majeur d’Habermas donne encore plus de relief à l’influence durkheimienne et éclaire son approche du droit. Après avoir mené une déconstruction des conceptions de Karl Marx et de Theodor W. Adorno, dans le tome I, qui fonde une sociologie de l’action et de la communication appuyée sur Max Weber, Habermas propose une nouvelle théorie sociale entièrement basée sur les concepts de Durkheim, auxquels il consacre les deux premières parties du second tome qui s’étendent sur près de 300 pages⁹Ibidem, tome II, p. 9-296.. Le sociologue français introduit le changement paradigmatique vers l’agir communicationnel, complété par Mead, orientation annoncée dans le titre de la première partie du tome II. L’argumentation de Durkheim permet à Habermas de tourner l’attention théorique vers la morale publique et vers l’adhésion aux institutions républicaines, en partant d’une déconstruction conceptuelle du registre de la critique du travail salarié et de ses effets politiques. Au terme de ce déplacement théorique, Habermas considère que même les observations durkheimiennes du travail se limitent encore trop à l’action instrumentale, alors que l’action symbolique lui semble plus prometteuse pour déboucher sur une théorie de la communication et des systèmes. Le droit va en fournir le support, dans une vision qui va du droit rituel au droit formel en passant par le droit traditionnel, à la suite de Max Weber¹⁰Ibidem, tome II, p. 260.. Ce qui prime chez Habermas in fine est l’organisation d’actions symboliques dans le cadre du droit formel et positif.
Paradoxalement, l’usage de la sociologie durkheimienne, que l’on croit empiriquement fondée, s’inscrit chez Habermas dans un registre avant tout philosophique. Ce que le philosophe ne dit pas est que la thèse durkheimienne a été réfutée par des sociologues majeurs au XXe siècle, dont les fondateurs de la sociologie du travail George Friedmann et Pierre Naville, ainsi que Theodor W. Adorno qui a prolongé leur critique sur un plan conceptuel. Elle fut approfondie sur un plan empirique par les sociologues adorniens Horst Kern et Michael Schumann. Friedmann constate en 1964 qu’aucune situation de travail moderne ne correspond au modèle théorique imaginé par Durkheim, qui aurait donc « situé haut, trop haut sans doute, et loin des faits la plupart des exemples à l’aide desquels il a pensé son système »¹¹G. Friedmann, Le Travail en miettes, Paris, Gallimard, 1964, p. 146.. Kern et Schumann ont réalisé de vastes enquêtes dans les secteurs-clefs de l’économie allemande pour montrer que l’organisation pratique des entreprises aboutit exactement à la situation inverse de celle que Durkheim espérait : une dissociation des groupes et corps qui signe la relégation des chômeurs et l’isolation des salariés qualifiés, provoquant une baisse massive de la participation publique¹²H. Kern et M. Schumann, La Fin de la division du travail ?, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 1984.. Ces deux sociologues citent Adorno en conclusion de leur livre La Fin de la division du travail ?, qui avait montré que Durkheim ne parvient pas à articuler, d’une part le niveau empirique des situations de travail individuelles, qui engagent des motivations psychologiques singulières, et d’autre part le niveau macrosociologique des représentations collectives, souvent contradictoires, qui se jouent sur la scène républicaine¹³T. W. Adorno, préface à : E. Durkheim, Philosophie und Soziologie, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp, 1976.. Le théoricien francfortois conclut que le sociologue français ne parvient pas à relier l’action individuelle des sujets et la représentation collective, sa théorie s’avérant en définitive spéculative et métaphysique. Le fait d’écarter la notion de travail durkheimienne, au profit d’une théorie symbolique plus générale, permet à Habermas de contourner le manque de pertinence empirique du sociologue français, mais cette opération n’assure pas une base irréfutable au concept de patriotisme constitutionnel.
La question reste donc de savoir pourquoi Habermas et Honneth font preuve d’un attachement quasiment inconditionnel à la théorie de Durkheim, envers et contre l’avertissement que prononça Adorno. À notre sens, cette orientation présente l’avantage d’une construction anhistorique du droit. Chez Habermas, cela s’accompagne aussi d’une conception politique à la fois universaliste et représentative, qui écarte la plèbe de l’espace public, afin de valoriser le gouvernement représentatif. Hannah Arendt avait compris que cette attitude est dirigée contre la « confusion de la multitude »¹⁴H. Arendt, Essai sur la Révolution, Paris, Gallimard, 1967..
En effet, Habermas polémique contre les conceptions démocratiques qui ne se limitent pas à la représentation, qu’elles soient participatives, radicales, conseillistes ou socialistes. Aussi, Habermas considère l’État-nation comme la forme démocratique de la modernité, à partir du « modèle français », et il souligne que seule la nation, qui « fait appel au cÅ“ur et la raison », est en mesure « d’apporter le substrat culturel à la forme étatique constituée par le droit ». La représentation sociale collective et nationale se réalise, selon Habermas, par l’espace public, et non pas à travers la constituante révolutionnaire, car la « république formellement constituée n’aurait guère survécu »¹⁵J. Habermas, L’Intégration républicaine, Paris, Fayard, 2014, p. 142-143.. C’est la raison qui nous pousse à nous intéresser de plus près à la vision des révolutions et constitutions majeures qui inspirent Habermas, à savoir les cas français et allemand.

Dans L’Espace public, Habermas cherche les racines des démocraties modernes dans l’émancipation bourgeoise du XVIIIe siècle français et anglais, avant d’en appliquer les enseignements à la république fédérale allemande de l’après-guerre. Nous allons montrer que l’auteur aborde l’histoire démocratique du vieux continent avant tout par le biais conceptuel de la philosophie des Lumières, et de la philosophie libérale anglophone, dans un usage qui est détaché de l’histoire sociale constitutionnelle des trois pays dont il est question.

Si Durkheim raisonne « loin des faits » pour reprendre le mot de Friedmann, Habermas réfléchit sur la conception républicaine loin de l’Histoire. Sa vision de la grande Révolution de 1789 permet de cerner ce problème. D’emblée, Habermas qualifie la Révolution française de « bourgeoise » (bürgerlich), sur le plan philosophique (en tant que culture éclairée des Lumières) et sociologique (porté par le public des bourgeois), dans son article « Droit naturel et révolution »¹⁶J. Habermas, « Droit naturel et révolution », Théorie et pratique, Paris, Payot, 2006 (1963)., qui prolonge son HDR, où l’espace public se présente sous une forme exclusivement civile-bourgeoise (bürgerliche Öffentlichkeit).
Habermas voit dans la Révolution française une variante européenne de l’instauration d’un droit positif, interprétation qui se base explicitement sur la philosophie de John Locke. Le philosophe allemand se rend bien compte que le droit naturel intervient dans le processus révolutionnaire, mais il prend le pari de le subsumer au droit positif, sous la forme d’une « positivation » du droit naturel, dont la preuve serait la proclamation des droits de l’homme, qui se condenserait ensuite dans le droit constitutionnel.
Il s’agit manifestement d’un tropisme philosophique. Reprenons les ter-mes de l’argument pour les confronter à l’histoire plus précise de la Révolution française. D’abord, l’expression « droits de l’homme » est une abréviation, puis-que la Déclaration concerne les « droits de l’homme et du citoyen », qui seront étendus vers un droit des gens. Dans les mots apparaît un dépassement de la conception individuelle, sinon libérale, du droit, au profit de sujets agissants en société. Cette tension s’exprime dans la définition du droit d’association autour de la loi Le Chapelier, portant sur la question de savoir si les travailleurs ont le droit de s’associer (donc de se syndiquer). Sur le plan social, la définition de la citoyenneté se concrétise dans l’abolition de l’esclavage dans les territoires d’outre-mer. Dans un autre article, au sujet de la citoyenneté et de l’identité nationale¹⁷J. Habermas, « Citoyenneté et identité nationale », L’Intégration républicaine, Paris, Fayard, 2014., qui date des années 1990, Habermas, en partant de manière univoque du droit positif avec Locke, ne parvient pas à synthétiser ces débats historiques, car il ne voit pas la contradiction pratique et conceptuelle qui se joue dans la définition de la citoyenneté, entre une conception qui la lie à la propriété (Locke), et une autre, de type rousseauiste, qui la fonde sur l’abolition de la propriété. Cet enjeu traverse l’ensemble des auteurs du libéralisme philosophique, dont Tocqueville, confronté à la question noire¹⁸Voir H. Thomas, Tocqueville en Alabama, Bellecombe, éditions du Croquant, 2012..
En réalité, il y a une tension entre droit positif et droit naturel, au cours de débats constitutionnels, jusqu’à Thermidor et au-delà, et non pas une évolution linéaire qu’Habermas a voulu désigner par le néologisme de la « positivation du droit ». La question de l’esclavage, ou celle de la liberté d’association des travailleurs¹⁹Le débat de l’Assemblée nationale sur la question de savoir si le principe de liberté d’associa-tion peut s’imposer au droit de propriété se solde par la loi Le Chapelier de 1791 qui interdit les organisations ouvrières et paysannes (corporations, compagnonnage)., signalent, sous différentes formes, l’absence de continuité linéaire ou positive au cours de la Révolution française, depuis la proclamation des droits de l’homme. En effet, l’esclavage est aboli par décret le 4 février 1794, mais rétabli par Napoléon en 1804, ce qui montre que le principe d’égalité des droits de la constitution républicaine initiale de 1792 (An I) est constamment disputé en passant par Thermidor et l’Empire. Ensuite, le régime républicain fait l’objet de ruptures institutionnelles qui motivent les cinq Républiques successives de l’histoire française. Le modèle de positivation, qu’Habermas développe avec Locke et les pères fondateurs de la constitution américaine, est aussi contredit par Hannah Arendt qui a développé une histoire comparative, entre les révolutions française et américaine, dans son livre Essai sur la Révolution²⁰H. Arendt, op. cit..
Enfin, si la bourgeoisie constitue bien le socle du tiers état et de l’assemblée révolutionnaire, les historiens de la Révolution française ont mis en lumière les dimensions non-bourgeoises du processus révolutionnaire²¹G. Lefebvre, La Grande Peur de 1789, Paris, Armand Collin, 1988 ; Albert Soboul, Les Sans-Culottes, Paris, Le Seuil, 1979.. Parmi les for-ces motrices du changement, on compte en réalité tous les groupes qui constituent la plèbe. D’abord, la petite paysannerie, qui mène des jacqueries massives en 1789, connues sous l’expression de la Grande Peur, qui abolissent de fait nombre de titres de propriété. Ensuite, les travailleurs urbains, artisans, compagnons et petits métiers se soulèvent à travers le mouvement sans-culotte, qui applique la démocratie directe, organisé en sections dans les grandes villes Paris, Lyon et Marseille. La levée en masse et l’armement du peuple amplifient l’intégration de vastes pans de milieux subalternes dans le déroulement de la Révolution. Enfin, la décision de rétablir l’esclavage outre-mer y provoque des mouvements insurrectionnels.
Le fait qu’Habermas ignore ces mouvements populaires, qui sont par définition le fait de non-propriétaires et de non-bourgeois, et leurs effets réels sur les débats constitutionnels, handicape aussi sa vision du développement démocratique aux XIXe et XXe siècles. E.P. Thompson a décrit comment le mouvement chartiste, plébéien, a fait valoir le droit naturel sous la monarchie anglaise, en prenant directement appui sur l’expérience de la Révolution française. Ainsi, la France et l’Angleterre, les deux exemples qu’Habermas avait cherché à présenter comme modèles idéal-typiques de l’espace public bourgeois, sont inadéquats. Les travaux les plus récents d’historiens anglophones, présentés par Enzo Traverso pour le débat francophone, creusent encore l’écart, en signalant que nulle part en Europe, l’espace public ne fut dominé par la culture bourgeoise et libérale, pendant la période des XVIIIe et XIXe siècles qu’Habermas désigne comme le temps de déploiement de l’espace public bourgeois. Partout, c’est la noblesse et sa culture impériale qui prédomine, mis à part de rares insurrections démocratiques, jusqu’à la fin du XIXe siècle, ce qui justifie de présenter le XIXe siècle comme « l’automne doré de l’aristocratie européenne »²²E. Traverso, L’histoire comme champ de bataille, Paris, La Découverte, 2012.. La même discordance entre archives et idées habermassiennes fut encore mise en évidence par les historiennes des mouvements ou cultures populaires du XVIIIe siècle (A. Farge), de la Révolution française (S. Wahnich), du XIXe siècle (M. Riot-Sarcey) ou du XXe siècle en France (D. Tartakowsky). Dans une nouvelle préface à L’Espace public publiée en 1991, Habermas avait cherché à faire amende honorable, en concédant à ses nombreux détracteurs que la plèbe et ses expressions publiques, qui se manifestent aussi sur le plan du droit, ont bien eu une influence sur la constitution des démocraties modernes jusqu’au XXe siècle, mais il n’en tire aucun enseignement pour la formulation de sa théorie générale, la théorie de l’agir communicationnel, qui fait abstraction des non-propriétaires.
Ces aspects historiques pourraient passer pour une péripétie dans l’argumentation philosophique d’Habermas, en matière de droit positif et constitutionnel, s’ils ne venaient pas percuter directement le noyau de son modèle du patriotisme constitutionnel, qui concerne la République fédérale allemande. Aux côtés de la France et de l’Angleterre, l’exemple ouest-allemand forme, déjà, la matrice de l’argumentation habermassienne dans L’Espace public.
Or, sur le plan juridique comme historique, le fondement constitutionnel précis de la République fédérale allemande, y compris sous sa forme actuelle, n’est pas la loi fondamentale de l’Allemagne de l’Ouest de 1949 (qu’aborde Habermas), mais la constituante et la constitution de la République de Weimar de 1919. Il s’agit donc d’analyser ce texte pour juger de la pertinence de l’interprétation habermassienne. Il est vrai que la constitution de Weimar fut sus-pendue dans son application à travers la proclamation – formellement légale – de l’état d’exception en 1933, mais le texte ne fut jamais aboli sur un plan officiel, malgré le régime national-socialiste, ce qui fait que la République fédérale incarne la continuité constitutionnelle de Weimar. Il n’y a qu’une seule constitution républicaine allemande, mis à part l’existence historique parallèle de la RDA qui a fini par adhérer formellement à cette même constitution en 1990.
Il est important de retourner à l’origine, à la source et à la racine de la République de Weimar pour saisir que son espace public et son cadre constitutionnel ne sont pas bourgeois, ni sur le plan des groupes sociaux et publics qui la fondent, ni sur le plan philosophique du droit. La proclamation de cette République est le résultat de la révolution des conseils d’ouvriers et de soldats, d’une mutinerie de masse à l’encontre de l’État impérial et d’une grève générale contre sa classe dirigeante. Cette expérience va profondément marquer la pensée de Walter Benjamin pour inspirer ses textes les plus marquants. La constitution de Weimar porte la trace de son origine historique, dans la mesure où les partis ouvriers parviennent à y inscrire la souveraineté populaire en matière de droit du travail (art. 7.9), dans le domaine des expropriations économiques (art. 7.12), et des socialisations économiques (art. 7.13). L’article 165 institue des conseils ouvriers qui doivent être consultés lors des décisions économiques fondamentales et qui sont appelés à participer à la production législative. Ce dispositif constitutionnel forme la base de toute la législation fédérale ultérieure, à partir de l’après-guerre, qui organise les conventions collectives et les pouvoirs élargis des conseils d’entreprise (Betriebsräte). Le débat public sur les conventions collectives, qui accorde un rôle central au syndicalisme ouvrier au cours des années 1950 a été analysé dans une thèse²³J. M. Vincent, Le Mouvement ouvrier ouest-allemand dans l’après-guerre, Thèse de doctorat en sciences politiques sous la direction d’Alfred Grosser, IEP de Paris, 1963., alors que l’institutionnalisation des pouvoirs des Betriebsräte fut le sujet d’une HDR²⁴P. von Oertzen, Betriebsräte in der Novemberrevolution. Eine politikwissenschaftliche Untersuchung über Ideengehalt und Struktur der betrieblichen und wirtschaftlichen Arbeiterräte in der deutschen Revolution 1918/19. Düsseldorf, Droste, 1963.. Rien de tout cela ne transparaît dans l’HDR d’Habermas, qui est élaborée à la même période et encadrée par Wolfgang Abendroth, un spécialiste du mouvement des conseils²⁵W. Abendroth, Wirtschaft, Gesellschaft und Demokratie in der Bundesrepublik, Frankfort-sur-le-Main, Suhrkamp, 1965.. À côté de la présence de principes socialistes dans la constitution de Weimar, on trouve également de nombreux avatars impériaux, qui viennent rappeler la fin de l’automne doré de l’aristocratie. L’appellation impériale subsiste officiellement (le Reich) pour désigner la République. Les articles 41 à 59 définissent les pouvoirs du président, dont le droit de dissoudre le parlement, et surtout la proclamation de l’état d’exception, dans l’article 48. Il s’agit de l’article constitutionnel qui permet d’accorder les pleins pouvoirs à Adolf Hitler en mai 1933, ce qui fait que ce principe est définitivement supprimé en 1949.
Nous constatons que le modèle habermassien fait à la fois abstraction de l’acte fondateur de la république, réalisé par un mouvement démocratique des non-propriétaires, et de sa subversion anti-démocratique par des principes impériaux, étrangers à l’espace public bourgeois.
Si Axel Honneth adhère globalement au modèle d’Habermas, qui définit l’espace public de la démocratie représentative, sous une forme bourgeoise, et le patriotisme constitutionnel qui en assure l’adhésion commune, il n’en nuance pas moins la conception. Après avoir donné raison à Habermas sur la justification théorique et morale du patriotisme constitutionnel, avec Durkheim, et sur la base d’une conception libérale des droits de l’homme qui fonde un espace public démocratique qui n’est pas défini sociologiquement, Honneth introduit une différence de méthode. Contrairement à son mentor, il ne pense pas que le modèle démocratique d’espace public qui est porté par la constitution républicaine puisse être justifié et postulé à partir d’une philosophie morale, héritée des lumières. Honneth souligne au contraire que les institutions démocratiques doivent justifier leur légitimité et pertinence en prouvant la validité de leurs principes à travers un développement immanent. Honneth cherche à retracer ce processus d’un déploiement des principes républicains de liberté et d’égalité, qu’il fonde dans le terme générique de liberté sociale, à partir d’objets empiriques, qui se manifestent dans l’organisation de l’État ou du marché du travail. L’effort est louable, mais l’objet empirique reste défini de manière strictement philsophique, à la manière des théoriciens de l’école pragmatique, ce qui empêche toute confrontation des pratiques sociales observables avec les règles constitutionnelles qui s’y appliquent, comme par exemple en matière du droit du travail. Tout comme Durkheim, Honneth se situe trop loin des faits, sinon il se serait aperçu que les principes constitutionnels de la République de Weimar font toujours l’objet de disputes dans la vie publique contemporaine, comme Alex Demirović l’a montré au sujet des conventions collectives²⁶A. Demirović, Demokratie in der Wirtschaft, Munster, Westfälisches Dampfboot, 2007. De la même manière que la construction idéal-typique d’un espace public bourgeois dépourvu de sources historiques fiables produit une idéalisation philosophique, le manque de prise en compte empirique des bases constitutionnelles allemandes conduit à un arbitrage univoque en faveur du gouvernement représentatif. Les apories auxquelles se heurtent de toute évidence les stratégies théoriques d’Habermas et de Honneth nous invitent ainsi à revenir sur les problèmes conceptuels plus fondamentaux du droit constitutionnel qu’aborde Walter Benjamin.

Benjamin apporte une compréhension critique précieuse du moment constituant de Weimar, dans la mesure où il conceptualise la tension entre le droit positif et le droit naturel qui se fait jour entre la Première Guerre mondiale et l’instauration de la république. Il écrit son célèbre essai Zur Kritik der Gewalt en 1921, juste après ces événements. Pour éviter toute confusion dans la compréhension de la conceptualisation originale et inégalée que Benjamin propose, au sujet de la guerre, de la violence, de la puissance et de la fondation du droit, nous clarifions d’abord le concept allemand de Gewalt, qui a au moins trois significations distinctes²⁷A. Neumann, Kritik der Gewalt, Vienne, Promedia, 2003.. La première connotation de Gewalt est violence, au sens physique ou militaire, avec son cortège de métaphores ou transpositions qui existent aussi en français, comme par exemple la violence verbale. La seconde connotation est la puissance politique ou publique, liée à la force de loi, et donc au pouvoir souverain, comme Jacques Derrida l’a bien saisi. La constitution allemande débute dans ces termes : « Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus » (« Tout pouvoir émane du peuple », ou littéralement : « Toute puissance de l’État émane du peuple »). La critique que formule Benjamin en 1921 veut montrer le rapport constitutif entre la violence et la puissance, en tant que moment fondateur du droit. La troisième connotation, enfin, de Gewalt est la puissance divine (göttliche Gewalt). Elle transparaît dans le terme juridique « höhere Gewalt » (littéralement « puissance supérieure ») qui est invoqué pour décliner toute responsabilité en cas de catastrophe naturelle, ou encore dans l’exclamation yiddish : « Oy, Gewalt ! » (pour dire : « Seigneur ! ») qui n’échappe pas à Benjamin. Il est regrettable qu’Honneth laisse entendre que Benjamin se passionnerait pour l’usage de la violence, lorsque le second discute les fondements de la puissance²⁸A. Honneth, « Le sauvetage du sacré. Sur la critique de la violence de Benjamin », op. cit..
Dans son essai de 1921, Benjamin constate d’abord le rôle de la violence dans la fondation des droits et des libertés, du droit de grève au droit inter-national. Benjamin discute les points faibles et forts du droit positif et du droit naturel dans ces termes : « Le droit positif a pour point aveugle l’inconditionnalité des fins, alors que le droit naturel ne veut pas voir la conditionnalité des moyens »²⁹W. Benjamin, Critique de la violence, Paris, Payot, 2012, p. 212.. (« Denn wenn das positive Recht blind ist für die Unbedingtheit der Zwecke, so das Naturrecht für die Bedingtheit der Mittel »)³⁰W. Benjamin, « Zur Kritik der Gewalt », Gesammelte Schriften, vol. II.1, Francfort-sur-le-Main, Suhrkamp, 1999, p. 106..
La Révolution française a considéré la violence directe comme un moyen naturel, une « denrée brute » (Benjamin) dans le cadre du droit naturel, ce qui ne constitue pas une garantie contre l’abus de la violence. À l’inverse, le droit positif fonde le monopole de violence de l’État, que Benjamin illustre aussi avec la peine de mort. Les deux conceptions se distinguent par un seul et même rap-port problématique des fins et moyens, selon Benjamin, car tous deux partent ce « dogme » que la légitimité des fins justifierait les moyens et donc l’usage de la violence.
Comme le droit positif n’admet aucune violence qui ne soit réglementée par son propre régime, la légitimité de la violence comme fondatrice d’un nouveau droit (par exemple, la constitution républicaine, le droit de grève, etc.), doit être appréciée en dehors même du cadre de référence que le droit positif veut établir. À l’inverse, cette même légitimité doit aussi être trouvée dans une distance et en autonomie par rapport au postulat du droit naturel qui voit la violence comme un moyen naturel pour abolir la domination, qui ne permet pas de saisir le caractère problématique de cet usage instrumental de la force. Cette double distanciation, réciproque et dialectique, décrit précisément la critique de la violence-puissance qui se trouve en titre de l’essai de Benjamin. Les exemples de problématisation les plus marquants dont il se sert dans ce texte sont : le traité de paix comme contrainte et non comme simple armistice, le droit de grève en général, et en particulier la grève générale révolutionnaire en Allemagne (novembre 1918). Ainsi, le traité de paix qui suit la Première Guerre mondiale ne doit pas se contenter d’acter l’arrêt des hostilités, mais doit se fonder comme contrainte et principe de puissance de la paix à hauteur de la violence que la guerre a exprimée. La paix n’est pas pensée comme le retour temporaire à une retenue dans l’exercice de la violence, mais comme puissance du droit qui rem-place la violence qui fut autorisée par le pouvoir impérial. De même, la grève générale ne peut pas se référer au droit positif, avant que sa légitimité soit actée de fait, puis légalisée à travers le droit de grève. Dans le même temps, le droit naturel, dans son application révolutionnaire sous la forme de la grève générale, ne doit pas se satisfaire de sa force pratique, selon Benjamin, mais se fonder dans un droit légitime et durable, en interaction productive avec le droit positif existant. La constitution de Weimar acte ces innovations, dans la mesure où elle constate la légitimité du droit international, du droit du travail et du droit syndical mais, comme l’Histoire l’a montré, elle repose sur une forme de droit qui ne se dote pas de sa propre puissance. Le recours à l’état d’exception, prévu par l’article 48 de la constitution de Weimar, illustre parfaitement ce problème.
L’état d’exception (Ausnahmezsutand) est discuté dans la même période, celle de l’entre-deux-guerres, mais à partir de positions antinomiques, par Benjamin et par le juriste Carl Schmitt, dont l’engagement militant en faveur du parti national-socialiste de 1933 à 1945 ne fait aucun doute. Ce n’est certaine-ment pas le fait que Benjamin discute le problème de l’état d’exception, qui est un principe constitutionnel, qui puisse justifier un quelconque rapprochement théorique ou idéologique avec Schmitt. Le juriste Schmitt légitime ce dispositif constitutionnel comme un principe de la dictature romaine d’abord, de l’accession au pouvoir d’Hitler ensuite. Schmitt passe dans la même période de la révolution conservatrice, intellectuellement hostile à la démocratie, au national-socialisme, auquel il adhère formellement en 1933³¹Cf. R. Baumert, « Carl Schmitt contre le parlementarisme weimarien », Revue française de science politique, n° 58, Presses de sciences po, 2008.. Le début de ce cycle est constitué par le livre de Schmitt sur la dictature publié en 1921 – l’année où paraît l’essai de Benjamin au sujet de la violence-puissance –, couronné par une réflexion sur la notion de politique et achevé par un effort de justification constitutionnelle du régime d’Hitler en 1933, paru sous le titre État, mouvement, peuple³²C. Schmitt, La Dictature, Paris, Le Seuil, 1921 ; C. Schmitt, État, mouvement, peuple, Paris, Kimé, 1997..

L’état d’exception est décrit comme un principe à la fois légitime et nécessaire par Schmitt, afin de préserver l’ordre et la continuité de l’État face à la menace de la guerre civile, en partant de l’exemple de la Rome ancienne³³I. König, Der römische Staat. I) Die Republik, Leipzig, Reclam, 1992.. La république romaine avait prévu de suspendre le droit au nom de la souveraineté de l’État, pour rétablir l’ordre républicain, sans que le régime de droit soit formellement aboli. Le dictator fut nommé pour une période de trois mois. Nous précisons que cette mesure fut supprimée par la république après que Jules César, investi comme dictator en l’an 48 avant JC, a transformé cette période en durée de dix ans, renouvelable, épisode qui fut finalement abrégé par tyrannicide. César avait prétendu défendre le peuple contre l’oligarchie, donc régner au nom du peuple, mais à l’encontre de la souveraineté politique du peuple en tant que démos. Les ressorts de cette construction rhétorique se retrouvent ensuite dans la justification plus directe que Schmitt apporte à l’instauration du pouvoir d’Hitler :
La signification précise de la conceptualisation de Schmitt se manifeste en 1933 : Lorsque Hitler dit : « Tout pouvoir émane du peuple, cela est fonda-mentalement autre chose que l’utilisation qu’en fait la constitution […] de Weimar »³⁴C. Schmitt, La Dictature, op. cit., p. 21.. Schmitt définit le droit constitutionnel du régime nazi pour neutraliser la République de Weimar, à travers son livre État, mouvement, peuple, dans la partie intitulée « Guidance et identité raciale : concepts fondamentaux du droit national socialiste »³⁵C. Schmitt, La Dictature, op. cit.. Plus précisément encore, Schmitt précise la légitimité du pouvoir d’Hitler dans un article au sujet de la loi d’exception de 1933³⁶C. Schmitt, Artikel für das Gesetz für die Behebung der Not von Volk und Reich vom 23 März 1933 ; Schmitt : mémoires-entretiens (2008)..
En 1940, dans ses dix-huit thèses sur l’Histoire, Benjamin réplique à Schmitt, d’abord indirectement puis explicitement. Il précise d’abord que la libération de l’humanité reste l’enjeu principal (II), et qu’il est faux de considérer l’Histoire à partir de la victoire du plus fort (IV). Dans la thèse VIII, Benjamin cite le concept schmittien d’état d’exception, dont il dit qu’il faut bien comprendre l’actualité pour combattre plus efficacement le fascisme, au milieu de la Seconde Guerre mondiale :
« La tradition des opprimés nous enseigne que l’état d’exception est la règle. Nous découvrirons alors que notre tâche est d’instaurer le véritable état d’exception ; et nous consoliderons ainsi notre position dans la lutte contre le fascisme »³⁷W. Benjamin, « Sur le concept d’Histoire », Ouvres, tome III, Paris, Gallimard, « Folio », 2000, p. 427-444..

Enfin, dans la thèse XI, Benjamin conseille aux partis de gauche de s’engager dans un mouvement contre le fascisme qui serait à la hauteur historique du premier mouvement démocratique allemand de 1930, le Vormärz.
Il est difficile de comprendre pourquoi Honneth, au détour de son commentaire de l’essai benjaminien de 1921 dont il est question, conclut alors à une : « proximité des réflexions anti-démocratiques de Schmitt et Benjamin ». Alors que Benjamin consacre son écrit à la mémoire des vaincus de l’Histoire et aux résistants contre le fascisme, Honneth confond manifestement le bourreau et la victime, en dehors de toute documentation scientifique³⁸A. Honneth, Les Pathologies de la raison, op. cit., p. 155. Nous indiquons pour les lecteurs français qu’il peut sembler paradoxal qu’Honneth accuse Benjamin de proximité intellectuelle avec le théoricien de premier plan du national-socialisme Schmitt, de manière posthume, alors que Habermas, le mentor d’Honneth, a reconnu son engagement dans les jeunesses hitlériennes jusqu’en 1945, ce qui ne fait pas l’objet d’une polémique comparable.. Nous notons au passage qu’Adorno affirme dans sa correspondance avec Horkheimer qu’il s’identifie mot pour mot aux thèses sur l’Histoire de son ami Benjamin³⁹Proximité avec Benjamin que voit Adorno jusque dans des formulations (Lettre d’Adorno à Horkheimer 12.6.1941) : « Der Satz in These VII über Kultur als Barbarei steht wörtlich im Spengler […] Wir beiden wussetn nichts von der Formulierung des Anderen ». T. W. Adorno et M. Horkheimer Breifwechsel Band 4, Leipzig, Suhrkamp, 2003, p. 144-145..
La mise en garde contre l’état d’exception, devenu la règle d’une société en proie au recours autoritaire, que prononça Benjamin en guise de testament en 1940, peut être rapprochée de l’argumentation qu’il établit dans son essai critique envers la violence-puissance. Le mouvement violent qui vise l’abolition de la démocratie tend à renverser le droit positif et le monopole de violence de l’État qui s’incarnent tous deux dans la constitution de Weimar. Si l’article réglementant l’état d’exception, qui peut être actionné par le président de la république, s’inscrit formellement dans un droit positif, il apparaît néanmoins que le principe juridique auquel fait appel Schmitt avec Hitler s’apparente au registre du droit naturel, débarrassé de son contenu philosophique issu des Lumières. Benjamin affirme dès 1921 que la libération de la violence par le droit naturel, si elle ne s’inscrit pas dans un cadre de justification conceptuel et démocratique, risque de se décharger sous une forme sociale-darwinienne qui place la nature devant la constitution⁴⁰W. Benjamin, Critique de la violence, Paris, Payot, 2012, p. 211.. Il s’agit exactement du registre rhétorique choisi par le mouvement national-socialiste qui fait appel à la survie du plus fort, posture que Benjamin critique dans le point IV des thèses sur l’Histoire, comme nous venons de l’indiquer.
À notre sens, cette analyse critique pourrait être actualisée, dans le sens où la mise en place de l’état d’urgence, qui n’est pas un principe constitutionnel mais légal en France, ne devrait pas être justifié par l’existence de la violence armée, le terrorisme ou encore la guerre internationale contre la terreur, mais par des arguments et concepts conformes à la tradition démocratique, en débat depuis la Révolution française, afin de mettre en cohérence les fins et les moyens d’une constitution dont les origines mêlent le droit naturel et le droit positif⁴¹Nous avons utilisé l’état d’exception comme terme de droit constitutionnel, qui peut être mis en rapport avec le terme juridique plus circonstancié d’état d’urgence, d’ordre légal. Les deux dispositifs relèvent du même ordre de suspension des libertés publiques..
Cette problématique est absente de la réflexion habermassienne, centrée sur la positivation du droit. Lorsque le philosophe allemand justifie l’usage direct de la violence par les droits de l’homme, donc la fin par les moyens, comme cela lui est arrivé à l’occasion de la guerre du Kosovo, le résultat fut contestable⁴²J. Habermas, « Bestialität und Humanitäit », Die Zeit, 29.avril 1999.. Habermas avait vu dans la guerre de l’OTAN contre la Serbie la réalisation d’un droit international cosmopolite, dans un domaine où Benjamin avait cherché à montrer que la paix et la continuité des droits de l’homme ne pouvaient se fonder que sur une contrainte démocratique qui soumette l’état de guerre à sa contrainte puissante. Comme Žižek vient de le montrer, les commentaires d’Habermas se limitent au débat du rapport entre libéralisme et démocratie, et ne parviennent donc pas à toucher ni les sources ni les fondements de la violence qui continue de travailler les fondements de la puissance⁴³S. Žižek, op. cit..

Dans le domaine de la compréhension du droit, de ses formes et de ses fondements constitutionnels, force est de constater que Habermas et Honneth, dont nous avons montré la grande proximité, s’opposent de facto à des auteurs dont on pourrait les croire proches : Adorno, Arendt, Abendroth et Benjamin.
Ainsi, Adorno se trouve corrigé par Durkheim afin d’aboutir au modèle du patriotisme constitutionnel, et son soutien aux thèses de Benjamin est écarté du débat. De même, Arendt n’est pas suivie dans sa critique de la démocratie purement représentative comme forme de rejet de la multitude. Les arguments d’Abendroth, le directeur d’HDR d’Habermas, en faveur d’une extension socialiste des principes constitutionnels allemands, à partir de l’exemple historique du mouvement des conseils, suivis par von Oertzen ou Demirović, ne trouvent aucune place dans les considérations habermassiennes. Benjamin est souvent salué comme personnage par Habermas, mais ignoré dans sa critique philosophique la plus aboutie, tandis qu’Honneth spécule hasardeusement sur la proximité supposée de Benjamin avec Schmitt.

Le manque de prise en compte du droit naturel dans les révolutions démocratiques française et allemande, de la part d’Habermas, aboutit à une mécompréhension des principes constitutionnels républicains, présentés comme univoques, épurés de la reconnaissance du droit des non-propriétaires (esclaves, travailleurs, chômeurs) ou des publics faibles qui ne sont pas ou peu représentés par l’espace public bourgeois (femmes, jeunes, étrangers, migrants, minorités culturelles). Ces apories mènent à une compréhension idéalisée de l’Union européenne, conçue dans le droit fil de la positivation du droit depuis la proclamation des droits de l’homme. Après avoir enregistré le rejet de la constitution européenne en France, par voie référendaire en mai 2005, par le démos qui fut aussi très majoritaire dans ses publics plébéiens, Habermas constate désormais que la construction européenne ne correspond pas à un développement historique linéaire et positif, mais qu’elle peut échouer. Dans un essai assez récent au sujet de la constitution de l’Europe, Habermas admet que les droits de l’homme correspondent plutôt à un idéal européen, et non pas à un droit effectif, raison pour laquelle il parle désormais d’une « utopie réaliste des droits de l’homme »⁴⁴J. Habermas, La constitution de l’Europe, Paris, Gallimard, 2012.. Le terme est paradoxal, comme le sont tous les oxymores, et se montre encore moins opérationnel que son concept de positivation du droit constitutionnel. Oskar Negt lui reproche ce niveau d’abstraction, qui ne permet pas de tenir compte du droit du travail et social qui fait complètement défaut sur le plan communautaire de l’Union européenne ; le mot travail n’apparaît pas une seule fois dans l’essai d’Habermas, remarque Negt⁴⁵O. Negt, Gesellschaftsentwurf Europa, Göttingen, Steidl, 2012..
Nous ajoutons une autre remarque critique. Habermas pense la convergence internationale des États membres de l’Europe à partir de « l’universalisme » du droit de chaque nation, universalisme qui permettrait une construction générale sur le plan communautaire. Nous avons cherché à montrer qu’un tel universalisme reste hypothétique, au vu des contradictions, compromis et formalisations historiques singulières qui se sont noués dans chaque pays, dans une tension entre droit positif et droit naturel. Enfin, tous les traités européens, depuis le traité de Rome jusqu’à celui d’Amsterdam qui a permis la mise en place de la monnaie unique, en passant par le projet de constitution européenne qui fut rejeté en 2005 mais qui tendait à les synthétiser, réservent le droit communautaire « universel » aux domaines régaliens des États, alors que la totalité du droit social est soumis à la subsidiarité, c’est-à-dire entièrement délégué vers le niveau national de chaque État membre. L’universalisme réel du droit n’existe ni sur le plan de chaque État national, ni sur le plan des règles européennes. Aussi, la loi qui réglemente l’état d’urgence français, et qui s’inscrit parfaitement dans la forme républicaine, ne mentionne pas dans son texte l’origine historique singulière et non-universelle dont elle est issue : la guerre d’Algérie. Le particulier côtoie l’universel, et parfois le général écrase le particulier.
La question lancinante du projet inabouti d’une constitution européenne nécessite aujourd’hui un imaginaire qui dépasse le schéma habermassien du patriotisme constitutionnel, de son exemple fédéral allemand et qui comprenne les apories de la positivation du droit.