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Eric MILLARD

Professeur de droit public, Centre de Théorie et Analyse du Droit (UMR 7074)
Université Paris Ouest Nanterre La Défense

 

 

Introduction

Il n’est rien de plus naturel et nécessaire que de s’interroger sur la nature des concepts qu’emploient les juristes ; aussi bien dans le langage de la prescription valide : dans les textes normatifs et dans les décisions juridiques ; que dans les autres langages des juristes : l’activité théorique, l’activité scientifique ou doctrinale de description du droit, l’activité dogmatique de systématisation ou de proposition normative.
Pour autant, les juristes procèdent rarement à cette interrogation, y compris dans le champ qui devrait y être le plus propice, le champ théorique1Rarement ne signifie pas jamais et une littérature disponible existe pourtant. Voir notamment de manière non exhaustive : Pintore A., La teoria analitica di concetti giuridici, Jovene, Naples, 1990 et Troper M., « Les concepts juridiques et l’histoire », in Troper M., Le droit et la nécessité, PUF, 2011.. D’un autre côté, il existe dans le débat philosophique actuel un renouvellement de l’interrogation sur les concepts2En première analyse, on pourra se référer à l’ouvrage de Murphy G., The Big Book of Concepts, MIT Press Paperback, 2004 ; et Longy F. et Le Du M., Concepts et Catégories, Cahiers philosophiques de Strasbourg n° 17, Université de Strasbourg, 2004 ; ainsi que Benoist J., Concepts, Introduction à l’analyse, Cerf, 2010. On trouvera une bibliographie très complète dans la thèse de Ponsard R., Les catégories juridiques et le conseil constitutionnel, Contribution à l’analyse du droit et du contentieux constitutionnels, thèse droit public, Université Paris 1, 2011, notamment note 134, p. 56., mais il est peu reçu dans la réflexion de la théorie du droit qui pour l’essentiel s’en tient aux analyses classiques de la philosophie analytique, et il est sans doute peu utilisable tel quel car justement ce débat ne prend sans doute pas assez en compte la diversité des langages qu’emploient effectivement les juristes.
Deux exceptions doivent être plus précisément signalées. La première est liée au mouvement du réalisme dit scandinave (et plus précisément à la reformulation du réalisme scandinave sur des bases analytiques par le théoricien du droit danois Alf Ross, au milieu du XXe siècle, et à l’héritage qu’assument des approches réalistes et empiristes plus modernes comme les mouvements de l’analyse critique du langage juridique : Écoles de Gênes ou de Nanterre par exemple)3Le texte plus classique et le plus facile d’accès est alors le célébrissime Tû-Tû, in Ross A., Introduction à l’empirisme juridique, LGDJ, 2004. Il convient de rappeler que le terme réaliste que ce mouvement emploie peut induire en erreur car il ne s’agit en rien de réalisme philosophique. ; le second à un approfondissement de la pensée normativiste (kelsénienne si l’on préfère) à laquelle se livrent certains travaux théoriques comme la thèse proposée par Régis Ponsard : Les catégories juridiques et le conseil constitutionnel, Contribution à l’analyse du droit
et du contentieux constitutionnels (en dépit de son intitulé – et de certaines imperfections formelles – ce travail académique propose ce qui est sans doute enlangue française une des meilleures réflexions actuelles sur la nature des concepts dans la langue normative valide)4Ponsard R., thèse précitée..
Ne partageant pas cependant l’ensemble des présupposés d’une théorie normativiste du droit, et notamment son nécessaire dualisme ontologique entre le monde des faits et le monde des normes, je me limiterai à la conception des concepts qui prévaut dans une approche réaliste ou empiriste du droit. Par ailleurs, je n’aborderai évidemment pas la question de manière générale ; il doit être clair de ce que j’ai dit que la multiplicité des langages qu’emploient effectivement les juristes devrait conduire à distinguer des usages théoriques, descriptifs et prescriptifs de concepts. Mais à cet égard, la posture épistémologique du positivisme, dont le réalisme constitue une des variantes possibles, amène à nier que les concepts du langage théorique et
descriptif des juristes puissent avoir une spécificité par rapport aux concepts théoriques et descriptifs d’autres sciences : pour le dire autrement, ils n’ont pas une nature différente de celle des concepts de n’importe quelle science, car le positivisme nie que la science juridique ait une nature différente de celle des autres sciences ; seul son objet diffère (éventuellement), qui est construit comme objet scientifique dans une démarche identique à celle des autres sciences. Ainsi, les concepts théoriques de la théorie du droit ou de la science du droit que cette théorie prescrit peuvent être traités comme d’autres concepts classiques dans d’autres champs, et soumis au débat philosophique ordinaire. Il en va cependant différemment pour les concepts qui figureraient dans la langue prescriptive : la langue prescriptive valide du législateur au sens large, ou du juge au sens large ; la langue prescriptive de la dogmatique juridique également. Ces prétendus concepts n’ont certainement pas la même nature que les concepts traités par la philosophie de la connaissance et se pose la question de savoir si ce sont des concepts (et si éventuellement dans ce cas leur nature serait originale) ou si ce ne sont tout simplement pas des concepts, mais des mots « creux » qui ne remplissent que des fonctions de communication.
L’état de la réflexion des juristes théoriciens sur cette question peut être brièvement présentée autour de quatre propositions concernant le langage juridique (I), l’absence de référents des prétendus concepts de ce langage (II), la fonction communicationnelle de systématisation de ces prétendus concepts (III) et finalement leur fonction communicationnelle directrice lorsqu’ils sont employés (ou reçus) de manière non critique (IV).

I. Le droit comme langage prescriptif au sens large
II. Des concepts sans référence autonome
III. Une fonction communicationnelle de systématisation
IV. Un risque de tromperie
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