Le désaccord en droit, échec ou polyphonie ?

Le désaccord est une situation qui est perçue différemment selon les époques et selon les approches, tantôt comme le signe d’un échec, tantôt, plus favorablement, comme une illustration du caractère polyphonique¹Le caractère polyphonique du langage signifie que plusieurs énonciateurs s’expriment dans un énoncé, même si celui-ci n’est prononcé que par un locuteur. Les énonciateurs sont donc des pôles émetteurs de propositions, lesquelles peuvent entrer en conflit et susciter des désaccords. Sur la notion de polyphonie, voir O. Ducrot, Le dire et le dit, Minuit, « Propositions », Paris, 1984. du langage et du droit en particulier. Descartes et Perelman l’envisagent de manière diamétralement opposée. En effet, selon Descartes, l’existence d’un désaccord est l’indice d’une erreur parce que deux thèses contradictoires ne peuvent être vraies simultanément : au moins un des deux protagonistes est dans l’erreur. À vrai dire, selon l’auteur des Regulae, non seulement l’un des interlocuteurs se trompe mais ce sont les deux qui sont dans l’erreur, puisque si l’un détenait la vérité, elle éblouirait le second :
« Toutes les fois que deux hommes portent sur la même chose un jugement contraire, il est certain que l’un des deux se trompe. Il y a plus, aucun d’entre eux ne possède la vérité ; car s’il avait une vue claire et nette, il pourrait l’exposer à son adversaire de telle sorte qu’elle finirait par forcer sa conviction »²Cité dans l’article de Perelman de 1966 « Désaccord et rationalité des décisions », repris dans Éthique et droit, Éditions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 2012, p. 425-433..
Peu de passages de Descartes illustrent aussi clairement la différence entre lui et Perelman : tandis que le philosophe du XVIIe siècle pense le désaccord en termes de vérité, Perelman y voit un problème d’adhésion. Selon ce dernier, il n’est pas du tout irrationnel que deux personnes soient en désaccord, lequel ne suppose pas nécessairement que l’un ou l’autre (à plus forte raison les deux) soient dans l’erreur. Il est possible d’envisager deux attitudes raisonnables et fondées sans pour autant que ce fondement repose sur la valeur de vérité.
Descartes, en revanche semble souscrire à ce que l’on a appelé au XXe siècle le chauvinisme déductif³Sur cette notion voir R. Fogelin, « The Logic of Deep Disagreement » Informal Logic, Vol. 7, No. I (1985), p. 4., c’est-à-dire l’idée d’après laquelle la validité d’un raisonnement est toujours la validité au sens logique : si l’on part de prémisses vraies et que les règles d’inférences sont valides, la conclusion est nécessaire-ment vraie. Cela s’appelle chauvinisme parce que la validité au sens logique y est préférée à tout autre type de validité. Il est intéressant de relever que le désaccord entre Descartes et Perelman porte sur chacun des points du chauvinisme déductif : (1) que l’on doive partir de prémisses vraies, (2) que les règles d’inféren-ces requièrent une validité logique et (3) que l’on aboutit à une conclusion vraie. Perelman, quoique logicien à la base, est le penseur le plus éloigné du chauvinisme déductif de Descartes. Tout se passe comme si Perelman prenait systématiquement le contrepied de son prédécesseur.
Nous adopterons dans les pages qui viennent une attitude plus proche de l’attitude charitable de Perelman que de l’intransigeance de Descartes eu égard à l’existence des désaccords. Mais affirmer qu’il n’est pas nécessairement irrationnel d’être en désaccord ne suffit pas, encore faut-il clarifier cette notion de désaccord. Ensuite, nous envisagerons le désaccord entre différentes sources du droit puis au sein d’une même source du droit.

Le désaccord est désigné en français par un nom commun, un substantif. Il n’existe pas de verbe qui permette de décrire le fait que l’on soit en désaccord. En d’autres langues, comme l’anglais (to disagree), l’hébreu (halaq) ou le grec ancien et moderne (diaphono), il existe un verbe, exprimant cette attitude, voire cette action.

Plus intéressant, l’anglais fait une différence entre deux concepts cousins : le simple désaccord et le désaccord engagé, risqué, public. Dissent s’oppose en effet à disagreement comme écouter à entendre, regarder à voir, se plaindre à souffrir. En somme, comme une prise de position au sens fort du terme s’oppose à une attitude éventuellement passive, un fait éventuellement privé.

La différence entre disagreement et dissent jette un éclairage nouveau sur la notion même de désaccord.
Le disagreement est un fait : deux individus sont en désaccord. Il faut ajouter que ce fait ne suppose pas nécessairement une intentionnalité. En effet, je peux très bien être en désaccord (disagreement) avec un individu sans que celui-ci soit au courant. Je peux même être en désaccord sans moi-même être au courant. Enfin, je peux être en désaccord avec quelqu’un que je ne connais pas ou qui est décédé depuis longtemps.
Le dissent, en revanche, n’est pas tant un fait que l’on peut constater qu’une prise de position explicite. Je marque mon désaccord en l’exprimant. Ajoutons que la notion de dissent suppose une certaine autorité de celui qui l’exprime. Un juge peut écrire une opinion dissidente, s’il est habilité à le faire, si par exemple le système juridique auquel il appartient prévoit ce genre littéraire. Il serait quelque peu maladroit pour un militaire de répondre à sa hiérarchie qu’il est en désaccord (dissent) avec les ordres qu’il a reçus.
Le dissent est en effet une prise de position qui se caractérise par les traits suivants⁴Les six traits retenus sont empruntés à R. K. L. Collins et D. M. Skover, On Dissent. Its Meaning in America, Cambridge University Press, Cambridge et New York, 2013. :
1. Intentionnalité. Le désaccord-dissent, contrairement au désaccord-disagreement, doit être intentionnel. On peut être en désaccord-disagreement sans le savoir ; le désaccord-dissent, quant à lui, est une action intentionnelle (qui suppose donc qu’on en ait conscience), et non simplement un fait, comme le désaccord-disagreement, que l’on pourrait ignorer puisque l’on peut être décrit malgré soi comme étant en désaccord avec quelqu’un.
2. Jugement critique. Pour que l’on puisse parler de désaccord-dissent, encore faut-il que le désaccord soit fort ; un simple désaccord de type esthétique (de gustibus non disputandum est : on ne débat pas de ce genre de désaccord) ne constitue pas encore un désaccord-dissent mais une simple divergence, une différence de goût, une préférence. Il faut que le désaccord, pour être critique, soit justifiable et justifié. Un caprice n’est pas un désaccord-dissent.
3. Caractère public. Enfin, contrairement au désaccord-disagreement, le dissent est une formulation publique du désaccord : le dissent n’exprime pas un désaccord, il est l’expression d’un désaccord. Cette expression publique, dans le cas des décisions de justice, est typiquement nommée : nous savons quel juge est en désaccord-dissent.
Voici d’autres caractéristiques non nécessaires mais qui indiquent la présence d’un désaccord-dissent :
4. Action . Le dissent peut se produire selon des modalités non linguistiques. Jeter des pierres sur les fenêtres d’une clinique qui pratique (ou qui refuse de pratiquer) l’avortement peut constituer un acte typique de dissent, même si aucune parole n’est prononcée. Mais cette action requiert d’être distinguée du vandalisme d’une part et du terrorisme d’autre part. Le vandalisme peut ressembler dans les faits à ce genre de désaccord-dissent, mais le vandalisme ne promeut pas un message particulier, sinon un cri primaire de gens incapables de se révolter. Casser des vitres sans raisons ou sans raison connue sera perçu comme du simple vandalisme. Contrairement au vandalisme, le terrorisme véhicule certes un message, quelque peu articulé qu’il soit. Si quel-qu’un pose une bombe qui fait exploser tout l’hôpital, le dégât est trop important pour être considéré comme une manifestation d’un dissent. Rappelons en effet que le dissent est un jugement critique, ce que le terrorisme n’est pas.
5. In Group Opposition . Le dissent est typiquement un type de désaccord qui s’exprime au sein d’un groupe. Un juge peut exprimer son dissent face à l’opinion majoritaire d’autres juges. En dehors du cadre judiciaire, un Nord-Coréen qui critiquerait la politique de son gouvernement produirait immanquablement un dissent, alors que le Français exprimant son désaccord face à ce même gouvernement nord-coréen n’est pas un dissident mais simplement un pôle critique. Mais à nouveau, si ce Français est d’origine coréenne, son propos se rapprochera alors du désaccord-dissent. En un mot, le dissent est un désaccord au sein d’un groupe, la désapprobation d’un insider.
6. Transgression et acceptation d’un risque de sanction . Souvenons-nous de l’exemple des actions menées contre les cliniques (bris de fenêtres) : contrairement au vandalisme, le désaccord-dissent qui prendrait une forme non linguistique se caractériserait par le fait que le provocateur assumerait les conséquences de son acte. Si la personne ayant détruit les fenêtres attend que la police vienne l’arrêter, c’est le signe qu’il s’agit d’un désaccord-dissent et non d’un simple vandalisme.

Comment dès lors caractériser le désaccord en droit ? Nous verrons qu’il prend plusieurs formes, notamment celle du désaccord-disagreement et du désaccord-dissent.
La question du nombre des sources du droit est largement indéterminée et nous nous contenterons ici d’une présentation assez classique et à la distinction, qui remonte au moins à François Gény, entre quatre sources du droit : la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine⁵Voir à ce propos l’article de C. Thibierge, « Sources du droit, sources de droit : une cartographie », Libres propos sur les sources du droit. Mélanges Jestaz, Dalloz, 2006, p. 519-546.. Cette liste presque canonique n’a pas eu une postérité sereine puisque nous trouvons de nombreuses listes qui en bouleversent l’ordre ou qui ne retiennent pas exactement les mêmes sources⁶Pour ne citer que deux exemples, Roubier ne retient parmi les sources formelles que la loi et la jurisprudence tandis que Carbonnier semble reprendre une des thèses de Gény, à savoir que la loi et la coutume sont des sources formelles du droit tandis que la jurisprudence et la doctrine ne sont que des « autorités ». Sur tout cela, voir S. Goltzberg, Les sources du droit, PUF, Que Sais-je ?, Paris, 2016.. Lorsque les mêmes sources sont retenues, les définitions varient d’un auteur à l’autre, quand elles ne diffèrent pas sous la plume d’un même auteur. Gény crée une tension dans sa présentation, puisqu’à un endroit il affirme explicitement que ce sont là quatre sources formelles du droit⁷« Ainsi donc, loi écrite, coutume, tradition ou autorités, voilà, dans leur ordre hiérarchique, dessiné par les faits eux-mêmes, la série des sources formelles, dont nous devrons estimer la puissance ». (F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Vol. 1, LGDJ, Paris, seconde édition revue et mise au courant, 1919, p. 238-239)., tandis qu’à de nombreux autres endroits, il ne retient que la loi et la coutume parmi les sources formelles, auxquelles il oppose la jurisprudence et la doctrine, lesquelles ne seraient guère plus que des « autorités⁸Par exemple, « Je persisterai donc, quant à moi, à refuser de voir, en notre jurisprudence, une source formelle de droit privé positif, qui, à côté de la loi écrite et de la coutume, puisse jouir d’une force créatrice indépendante. », F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Vol. 2, LGDJ, Paris, seconde édition revue et mise au courant, 1919, p. 49. ». Mais laissons ces débats de côté, pour nous concentrer sur les désaccords entre les sources, pour nous pencher ensuite sur les désaccords au sein d’une même source.

Il arrive fréquemment que les sources du droit se contredisent ou du moins qu’elles semblent diverger quant à la règle de droit applicable. Ainsi, il arrive que la loi contredise la coutume, auquel cas soit la loi abroge la coutume, soit la coutume survit et est appelée contra legem. Par ailleurs, la loi contredit volontiers une jurisprudence passée, ce qui ne pose pas un problème particulier dans les systèmes où la loi l’emporte sur la jurisprudence. Mais parler de contra-diction entre deux sources suppose que l’on établisse leur type d’articulation. Or, l’articulation entre les sources est susceptible d’au moins deux paradigmes : la coordination et la concurrence⁹M. Ugo, Comparative Law & Economics, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 1997.. Selon le paradigme de la coopération, les différentes sources du droit collaborent dans un processus visant à dégager la règle de droit. Une hiérarchie entre les sources (parfois caricaturée par la métaphore de la pyramide des normes) est censée prévoir la manière de résoudre les oppositions qui naîtraient entre les sources du droit. Cette vision des choses est quelque peu optimiste, pour ne pas dire idéaliste.
Selon le paradigme de la concurrence, défendu par Ugo Mattei, les différentes sources ne coopèrent pas, elles luttent pour imposer la règle de droit que chacune promeut. À la faveur d’une compétition dont le modèle est le marché, les sources interagissent, se citent, se contredisent, et la règle qui émerge de cette lutte est censée être la meilleure, puisqu’elle aura éliminé les autres règles.
Ce paradigme de la concurrence ou de la compétition permet de mettre en lumière les différents épisodes en histoire du droit où deux sources du droit rivalisent : l’histoire du droit français, notamment, peut être décrit dans les ter-mes d’une concurrence entre la coutume et la loi. La première, source reine dans le premier Moyen Âge, sera petit à petit supplantée par la loi, qui prend le dessus dès l’Ancien Régime, pour régner seule à l’ère de la codification napoléonienne. Du moins, en théorie, puisque si la coutume de l’Ancien Régime a été explicitement abrogée lors de la Révolution, cela ne signifie pas que la coutume ait cessé d’être une source de droit¹⁰Comme l’indique J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, les Personnes, PUF, Paris, [1955], 1982, p. 52.. Par ailleurs, l’histoire du droit anglais peut être décrit comme une concurrence entre la source jurisprudentielle et la source législative. En réalité, le problème est relativement balisé, puisque la source jurisprudentielle est considérée dans la théorie déclarative du droit comme révélant le droit immémorial donc contraignant¹¹Voir le livre classique de R. Cross, Precedent in English Law, OUP, Clarendon Law Series, [1961], 1979.. La législation, quant à elle, intervient notamment afin de donner une inflexion lorsque la jurisprudence évolue dans une direction qui est perçue comme n’étant pas satisfaisante.

Examinons le désaccord au sein de la source législative puis au sein de la décision de justice.
Lorsque deux lois se contredisent, il existe au moins deux règles permet-tant de trancher laquelle l’emporte. D’une part, une loi postérieure l’emporte sur une loi antérieure. D’autre part, une loi spéciale prévaut sur une loi générale. Il est intéressant de relever que ces principes ne laissent pas le désaccord survivre, mais le vident. Le désaccord est donc dans ce cas ci seulement apparent, superficiel et provisoire.
Il n’en va pas de même du désaccord au sein de la décision de justice, qui sont des désaccord-dissent par excellence. Dans certains pays, et dans certaines juridictions (supérieures), les juges disposent de la possibilité de rédiger une opinion séparée – qui n’est pas l’opinion majoritaire. L’opinion séparée peut être dissidente, si elle est en désaccord avec la décision elle-même, ou concordante, si elle est en désaccord avec le raisonnement suivi par l’opinion majoritaire. Le désaccord entre l’opinion majoritaire et l’opinion séparée est facile à situer, puisque, par hypothèse, une opinion l’emporte sur l’autre. Mais alors, on peut se poser la question de l’opportunité de mentionner une opinion séparée¹²W. Mastor, « L’effet performatif des opinions séparées sur la motivation des décisions constitutionnelles majoritaires », in F. Hourquebie et M.-C. Ponthoreau(dir.), La motivation des décisions des cours suprêmes et cours constitutionnelles, Bruylant, 2012, p. 87-115. ; en effet, si elle n’est pas suivie, à quoi sert-elle et ne risque-t-elle pas de constituer un soutien dans une décision ultérieure ? Sans pouvoir entrer dans le détail que requerrait cette question, contentons-nous de souligner le paradoxe que constitue l’existence d’une opinion dissidente.
Ce paradoxe apparaît dans toute sa netteté dans au moins deux cultures typiquement casuistiques : l’éthique jésuitique et le droit talmudique.
La casuistique jésuitique repose notamment sur le principe du probabilisme¹³A. R. Jonsen, et S. Toulmin, The Abuse of Casuistry. A History of Moral Reasoning, University of California Press, Berkeley, [1988], 1989. : si deux autorités divergent sur un point donné et que l’une l’emporte sur l’autre (assimilée à une opinion dissidente¹⁴Les désaccords entre auteurs pourraient être décrits comme du ressort de la doctrine et non de la jurisprudence. Mais pour les besoins de la présentation et pour décrire dans un même mou-vement la casuistique jésuitique et la casuistique talmudique, nous avons préféré les traiter ensemble au sein de la source jurisprudentielle.), cela ne rend pas caduque l’opinion dissidente formulée par cette autorité. Au contraire, le simple fait qu’elle ait été mentionnée en tant qu’autorité est suffisant pour que l’on se prévale de cette opinion dans une question ultérieure : l’opinion en question est dite « probable », d’où le nom de la théorie, « probabilisme ». Tout se passe comme si les autorités tiraient leur respectabilité (leur « probabilité ») du fait qu’elles ont été citées et non de cela qu’elles auraient été suivies. Faire partie des autorités sélectionnées parmi celles qui comptent, voilà le critère de la fiabilité. Pascal ne s’est pas privé de souligner le danger inhérent d’une telle approche : toutes les opinions deviennent défendables dès lors que l’on peut invoquer n’importe quelle autorité (reconnue), y compris celles qui n’ont guère emporté l’adhésion dans les débats antérieurs. En effet, si je peux exhumer toutes les opinions dissidentes et fonder sur elles une décision, on ne voit pas bien ce qui empêcherait un auteur de soutenir les thèses les plus extravagantes. C’est, du reste, ce que Pascal accuse les Jésuites de faire : défendre l’indéfendable en se prévalant des opinions dissidentes. La critique que Pascal adresse aux Jésuites est percutante, mais, en tant qu’approche très théorique, elle oblitère un point important : le raisonnement pratique porte sur des cas qui exigent l’invocation des opinions fondées mais non retenues. De cela que l’opinion peut être mal utilisée, il ne s’ensuit pas que l’on ne saurait faire un usage correct, modéré et conséquent des opinions dissidentes. C’est la raison pour laquelle la casuistique, notamment jésuitique, a été étudiée dans le cadre de débats bioéthiques (Albert R. Jonsen et Stephen Toulmin), non parce que les auteurs se reconnaissaient dans les thèses défendues par les Jésuites, mais parce que la méthode casuistique jésuitique est du plus grand intérêt pour tirer tout le bénéfice de l’existence d’opinions dissidentes.
La littérature talmudique présente également le phénomène d’opinion dissidente. Moshe Halbertal rapporte un questionnement de ce genre au sein de la littérature talmudique¹⁵M. Halbertal, People of the Book. Canon, Meaning, and Authority, Harvard University Press, Cambridge Mass., 1997, p. 52.. La question y est posée de savoir pourquoi, lorsqu’une controverse a été tranchée, on conserve l’opinion minoritaire. Deux réponses sont apportées par les Sages d’une part et par un autre sage¹⁶Rabbi Yehuda est l’un des sages qui expriment parfois une opinion dissidente. Comme nous l’avons vu plus haut, son opinion est un désaccord-dissent en cela qu’il fait partie des sages dont il s’éloigne parfois., Rabbi Yehuda d’autre part. Selon les Sages, la conservation et la transmission des controverses, y compris des opinions dissidentes, permet la réactivation de l’opinion minoritaire dans un contexte ultérieur. Certes, les controverses sont tranchées, mais l’opinion dissidente peut constituer un fondement d’une position plus tardive. En revanche, selon Rabbi Yehuda, le rôle de la conservation des opinions minoritaires remplit la fonction inverse : empêcher que cette argumentation ne soit invoquée par la suite. En effet, si l’on peut prouver que telle opinion n’a pas été suivie, cela peut fournir une objection si d’aventure cette opinion était formulée à nouveau. Nous sommes donc aux prises avec une controverse certes métajuridique mais somme toute assez classique, entre les Sages et un rabbin éminent. Or il se trouve que l’opinion des Sages est l’opinion majoritaire dans cette controverse et que celle de Rabbi Yehuda est minoritaire. C’est ici que surgit le paradoxe. Les Sages sont dans la majorité et donc ont supplanté l’idée de Rabbi Yehuda selon lequel, précisément, le rôle de l’opinion dissidente est d’empêcher d’être reformulée par la suite. Tandis que les Sages autoriseraient donc l’opinion dissidente de Rabbi Yehuda d’être ré-invoquée, la position de celui-ci est difficilement tenable. En effet, son opinion dissidente énonce précisément que la fonction des opinions dissidentes est de s’assurer qu’elles ne soient pas un appui dans le futur. L’approche de Rabbi Yehuda est donc performativement contradictoire, pour parler comme les pragmaticiens, ou autophagique, pour reprendre le vocabulaire de Perelman. Ce paradoxe montre à tout le moins la difficulté de tenir la position selon laquelle la conservation des opinions dissidentes serait purement négative (s’assurer de leur stérilité). Pour la casuistique jésuitique comme pour la casuistique talmudique, il semble plus raisonnable d’assigner à la conservation des opinions dissidentes une fonction positive, performative dirait Wanda Mastor, notamment celle de constituer des éléments de réponse à des questions ultérieures.
L’opinion dissidente est un véritable désaccord entre juges, où se laisse percevoir une polyphonie. Mais il ne faudrait pas en déduire qu’une décision de justice rédigée par un juge unique ou une décision ne comportant pas d’opinion dissidente ne serait pas également polyphonique. En effet, le simple fait d’articuler des arguments opposés met en scène un désaccord¹⁷Pour une présentation de l’articulation des arguments juridiques opposés et la gestion de la défaisabilité en droit, voir notre Théorie bidimensionnelle de l’argumentation juridique. Présomption et Argument A Fortiori, Bruylant, Bruxelles, 2012.. Admettons que le juge écrive : « Bien que telle loi semble autoriser ce comportement, une loi ultérieure l’interdit. Or, comme une loi ultérieure abroge une loi antérieure, cette dernière n’est pas applicable ». Il n’y a pas là d’opinion dissidente, pourtant cette dernière est bel et bien présentée, comme réfutée. La polyphonie inhérente au désaccord ne concerne pas seulement les décisions signées par plusieurs personnes, elle existe aussi au sein d’une opinion signée par un unique auteur ou par des auteurs unanimes dans leur décision. Cela signifie que le désaccord non seulement est possible en droit (lorsqu’une opinion dissidente est exprimée par exemple) mais qu’il est virtuellement présent dans toutes les motivations de décisions de justice qui prennent la peine de mentionner les moyens ou les arguments qui ne sont pas retenus.
Tandis que nous commencions par présenter le désaccord comme le signe d’une erreur, voire d’une double erreur, selon Descartes, le désaccord, en particulier le désaccord-dissent, semble au contraire consubstantiel au droit. Certes, il n’est pas toujours présent de manière spectaculaire, comme dans une décision dissidente retentissante, mais il émaille les décisions de justice les plus diplomatiques ; il accompagne les principes généraux du droit et les règles établissant quelle loi l’emporte en cas de conflit. Le désaccord, surtout en droit, est un fait avec lequel il va falloir composer. La polyphonie est présente dans toute argumentation juridique qui articule des arguments opposés, ce qui est presque toujours le cas.