Les opinions séparées sont-elles raisonnables ?

Le sujet proposé par Jean-Yves Chérot est à la fois un cadeau magnifique et un piège compliqué. Cadeau magnifique car même si j’ai la chance, malgré la fatigue des années professionnelles qui s’écoulent, d’aimer toujours autant le droit et d’en découvrir quotidiennement de nouvelles facettes, rien ne me passionne plus que mon sujet de thèse. Mon directeur, Louis Favoreu, espérait que je sois l’auteur d’un pamphlet contre les opinions dissidentes ; je devins l’auteur d’un plaidoyer pour les opinions séparées¹Nous nous permettons de renvoyer à cet ouvrage, dont la présente contribution en est pour l’essentiel issue : Les opinions séparées des juges constitutionnels, préface du Professeur Michel Troper, economica/puam, Paris/Aix-en-Provence, 2005, 362 pages.. Je croyais le sujet technique ; il s’est avéré être incroyablement riche, autant juridique que politique et littéraire et je continue, quinze ans après ma soutenance, d’en explorer toutes les profondeurs.
Piège compliqué ensuite car je ne sais ce que signifie « être raisonnable », peut-être d’ailleurs parce que je n’ai jamais aimé les philosophes de la Raison et surtout parce que je suis moi-même excessive en tout. Je vais donc prendre le terme dans son acception la plus ordinaire : est raisonnable celui qui pense, qui agit en fonction du bon sens, avec mesure et modération. In medium stat virtus et le juge, notamment, doit savoir se positionner dans cette médiété vertueuse. Il se trouve que dans ma thèse, consciente de certains excès, non du désaccord en soi – j’estime celui-ci hautement honorable et absolument indispensable –, mais de son utilisation en pratique, j’avais plaidé pour une utilisation non raisonnable mais raisonnée de la dissidence. Pour une raison argumentative assez évidente : lorsque l’on croit fermement à la nécessité d’un outil, il faut épurer celui-ci de tout ce qui nourrit l’argumentaire des détracteurs. Et j’ai pu observer quelques utilisations déraisonnables, surtout aux États-Unis, des opinions séparées. À commencer par l’argument le plus bassement matériel : des opinions séparées trop systématiques et trop longues ont un coût non négligeable. De même, peut apparaître comme déraisonnable une opinion séparée qui est surtout, pour son auteur trop narcissique, l’occasion de briller ou de l’utiliser comme tribune poli-tique. Mais ce qui est à mon avis le plus déraisonnable, parce que violant ce qui est pour moi la première exigence d’une décision de justice, c’est d’être incompréhensible. D’où les critiques pouvant être adressées aux plurality opinions de la Cour suprême des États-Unis, qui entraînent souvent l’inaccessibilité de l’ensemble de la décision.
Je commence par définir mon objet. Si l’on se pose la question « les opinions séparées sont-elles raisonnables ? », c’est bien en raison de leur mauvaise réputation. Et si j’ai la faiblesse de croire que ma thèse a explicité le débat, elle n’a pas convaincu la majorité de mes collègues.
« À qui voudrait porter malheur au Conseil constitutionnel, j’offre deux recettes infaillibles : la première serait de confier au Conseil l’élection de son président […] ; l’autre recette, celle de l’admission des opinions dissidentes, serait encore plus foudroyante »²G. Vedel, Préface à D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, collection Domat droit public, 5e édition, Paris, 1999, p. 9. Dans un courrier qu’il avait eu la gentillesse de nous faire parvenir, le Doyen Vedel maintenait « contre vents et marées qu’en ce qui concerne le Conseil constitutionnel français, la pratique des opinions dissidentes serait sinon destructrice, du moins gravement perturbatrice »..
Il est bien difficile, après une telle mise en garde du Doyen Vedel, d’avouer sa sympathie à l’égard des opinions séparées. D’une manière générale, leur principe est rejeté par la plupart des auteurs français. Tout semble se passer comme si leur introduction au Conseil constitutionnel était plus qu’improbable : une hérésie, les rares plaidoyers en faveur des opinions séparées faisant soit peur, soit sourire ceux pour qui une telle éventualité ne se produira jamais. À l’occasion de son départ de la présidence du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré a précisé que la défense de la divergence institutionnalisée était la preuve de la méconnaissance du fonctionnement de l’institution.

De nombreuses idées reçues alimentent le débat relatif aux avantages et inconvénients de la publicité de telles opinions. Il faut bien en convenir, la méfiance de certains auteurs français à l’égard des opinions séparées s’explique avant tout par une grande méconnaissance du sujet. On peut encore lire par exemple que cette pratique « anglo-saxonne » caractérise le fonctionnement des juridictions des pays de Common law, et qu’elle est étrangère à la culture juridique des pays de Civil law. Il ne suffit pourtant que d’un bref aperçu du fonctionne-ment de la majorité des juridictions constitutionnelles pour réfuter une telle affirmation.
Une opinion séparée peut être définie comme étant une opinion alternative à celle de la majorité de la Cour, rédigée par un ou plusieurs juges constitutionnels, soit parce qu’elle propose une solution différente, soit parce qu’elle offre un fondement différent pour une solution identique.
Cette dernière distinction a trait à l’objet de l’opinion minoritaire. Une opinion séparée peut être en effet soit dissidente soit concordante. Les opinions dissidentes proprement dites (dissenting opinions aux États-Unis, votos discrepantes en Espagne) ne sont en fait qu’une « variante » des opinions séparées. Dans une telle opinion, le juge minoritaire exprime sa dissidence tant à l’égard des motifs de la décision que de son dispositif. Lors du processus d’adoption de la décision, il a émis un vote négatif. C’est l’expression la plus absolue, la plus radicale de la faculté offerte au juge de manifester son désaccord. La seconde variante de l’opinion séparée en relation avec son objet est l’opinion communément désignée sous le terme de concurrente, malheureuse traduction des concurring opinions américaines. Dans ce cas, l’opinion minoritaire offre un fondement différent pour une solution identique à celle approuvée par la majorité. Si elle s’écarte de la motivation, cette opinion n’en rejoint pas moins le dispositif. Le juge en désaccord avec les motifs de la décision majoritaire a cependant émis un vote favorable à son adoption. La complexité des opinions concordantes réside dans ce paradoxe : même si les critiques adressées à l’égard d’arguments jugés erronés ou insuffisants peuvent être virulentes, l’auteur d’une telle opinion est considéré comme majoritaire au sein de la juridiction, son vote ayant permis l’adoption de la décision dont il ne partage pourtant pas la motivation.
Convaincue, fermement, que les opinions séparées sont tout à la fois utiles, indispensables, souvent géniales et parfois grandioses, je vais commencer par concéder qu’elles peuvent être déraisonnables, pour tenter de mieux convaincre le lecteur du caractère scientifique du plaidoyer contraire qui suivra.

Les opinions séparées peuvent paraître injustement déraisonnables aux yeux, pour commencer, de ceux qui ne connaissent pas réellement le sujet. Les arguments des détracteurs découlent la plupart du temps d’une intuition et non d’une conviction. Néanmoins, une connaissance, non du principe de la divergence mais de ses utilisations concrètes permet d’alimenter le débat d’arguments plus solides.

A.  Pourquoi elles peuvent paraître déraisonnables aux yeux de leurs détracteurs

L’argument le plus souvent invoqué pour dénoncer les opinions séparées est l’affaiblissement de l’autorité morale de la décision et partant, la perte de prestige du tribunal. Il est indéniable qu’une décision prise à l’unanimité a un effet plus persuasif que ne l’a une décision majoritaire. L’image d’une cour parlant d’une seule et même voix est plus rassurante aux yeux de l’opinion publique. Mais de quelle unanimité parle-t-on ? D’un accord spontané et entier de chaque juge menant à un véritable consensus, ou d’un compromis obtenu au terme de négociations obscures ? Les divergences dans l’interprétation du droit ne sont pas inévitables. Comme nous l’avons admis à plusieurs reprises, la survenance de désaccords entre membres d’un organe collégial n’est pas systématique, mais il faut bien convenir que la solution dans un procès constitutionnel s’impose rarement avec évidence.
L’unanimité est certes souhaitable, mais la recherche d’un consensus ne doit pas se transformer en négociations aboutissant à des compromis. L’autorité d’une décision qui n’est que la juxtaposition de conceptions pas forcément cohérentes entre elles, ne peut que se trouver affaiblie. Pour éviter que l’activité « politique » ne pénètre l’organe juridictionnel, il est alors préférable de laisser s’exprimer les voix divergentes, car comme l’indique le juge Brennan, « l’unanimité n’est pas une vertu en soi »³W.J. Brennan, « In defense of dissents », Hastings Law Journal, n° 37, 1986, p., p. 432.. Le Chief Justice Hughes a parfaitement mis en évidence cette nécessité :
« quand l’unanimité peut être obtenue sans sacrifice de convictions de certains juges, elle renforce considérablement la confiance des citoyens dans la décision. Mais l’unanimité purement formelle, obtenue au prix du débat d’idées n’est pas souhaitable pour une cour de dernier ressort, quelles qu’en soient les conséquences sur l’opinion publique »⁴C. E. Hughes, The Supreme court of the United States, cité in G. Scoffoni, « La légitimité du juge constitutionnel en droit comparé : les enseignements de l’expérience américaine », RIDC, n° 2, 1999, p. 257..

L’autorité des décisions des juridictions constitutionnelles, loin d’être altérée, est renforcée par la présence des opinions séparées. La pression que représente l’éventualité de la publication d’opinions dénonçant l’insuffisance de l’argumentation de la majorité entraîne une motivation mieux étayée. De ce fait, l’autorité de la décision et celle de la Cour n’en sortent que renforcées.
Concernant plus particulièrement l’attitude du juge dissident, les détracteurs des opinions craignent d’une part que la divulgation des opinions séparées ne porte atteinte à son indépendance, d’autre part, qu’elle soit utilisée comme support de l’exaltation de sa personnalité.
Bien au contraire, la possibilité qu’ont les juges constitutionnels de dévoiler leur dissidence est tout à la fois l’expression mais aussi la garantie de leur indépendance. La publication des opinions séparées conduit à une plus grande responsabilisation du juge. Celui qui n’adhère pas aux vues de la majorité ne se contente pas de manifester son désaccord dans l’espace clos où se déroulent les délibérations. Il se doit ensuite de justifier les raisons de son dissentiment dans une opinion motivée qui sera portée à la connaissance de l’auditoire le plus large qui soit. C’est parce qu’il est indépendant qu’il ne craindra pas de s’écarter de la majorité, y compris dans des affaires particulièrement délicates et controversées en dévoilant publiquement sa position, qu’elle soit populaire ou non, qu’elle soit partagée ou non par l’autorité l’ayant nommé. Les exemples où le juge minoritaire condamne, parfois de manière très virulente, la jurisprudence de sa propre cour ou les interventions des pouvoirs exécutif et législatif ne manquent pas.
L’argument selon lequel les opinions séparées permettraient à certains juges de se « démarquer » volontairement de l’ensemble de ses collègues n’est pas sérieux. Suspecter un juge constitutionnel d’une telle avidité entraîne une bien dévalorisante vision de sa fonction, et omet de prendre en considération la charge de travail supplémentaire qu’entraîne la rédaction d’une opinion séparée. Nul doute que lors des délibérations, la volonté première des juges constitutionnels est la recherche d’un consensus, et non l’obscure ambition de s’écarter de manière inopportune de la majorité. Le juge Holmes, qui peut pourtant être qualifié de « grand dissident », disait lui-même qu’il n’aimait pas les opinions séparées, qu’il n’en rédigeait que lorsqu’il était dans l’obligation de le faire. Dans sa première opinion dissidente, le célèbre juge écrit lui-même que les opinions séparées sont généralement « inutiles et indésirables »⁵Opinion dissidente sous Northern Sec. Co. V. United States, 193 US 197, 400 (1904).. De son côté, le juge Stewart, pourtant auteur de nombreuses opinions séparées, les a qualifiées de « littérature subversive »⁶Cité par W. J. Brennan, « In defense of dissents », op. cit., p. 429.. À ceux qui voient en l’opinion séparée l’occasion pour un juge un peu trop charismatique d’exalter sa personnalité, le juge Brennan répond :
« rédiger une opinion séparée n’est pas un acte égoïste, c’est un devoir. Dire “écoutez-moi, regardez ma voie, changez d’avis”, n’est pas de l’égo-centrisme ; c’est un travail très dur auquel nous ne pouvons échapper »⁷Ibid., p. 437 (sauf mention contraire, les traductions sont les nôtres)..

B.  Pourquoi elles sont réellement déraisonnables aux yeux de leurs défenseurs

Les opposants à la divulgation des divergences dénoncent enfin l’alourdissement de la décision que celle-ci entraîne. La longueur parfois spectaculaire des opinions séparées, mais surtout les variantes que leur typologie décèle engendrent l’incompréhension de la part de tout lecteur, à commencer par les tribunaux inférieurs. Il s’agit certainement de la critique la plus redoutable faite à l’encontre des opinions séparées. Je ne peux qu’admettre les difficultés découlant de l’interprétation d’une plurality opinion, pour en avoir été victime pendant mon doctorat. Leur développement au sein de la Cour suprême américaine est fort regrettable et porte préjudice à l’institution de l’expression des divergences dans son ensemble. Un premier moyen permettant d’éviter le phénomène de décisions sans majorité sur la motivation serait de ne permettre que la rédaction d’opinions dissidentes. Mais dans bien des cas, seules ces dernières étaient prévues au départ par les textes normatifs, les opinions concordantes étant apparues dans la pratique. Cela reviendrait de plus à se priver des nombreuses qualités que recèlent de telles opinions. La solution la plus satisfaisante serait d’imposer la règle de la majorité tant à l’égard du dispositif que des motifs. Une décision qui ne réunirait pas la majorité des voix sur ses rationes decidendi ne serait ainsi pas adoptée. Sans doute serait-il plus raisonnable que les opinions en partie concordantes et en partie dissidentes ne puissent pas être en nombre majoritaire (le problème ne se posant pas pour les opinions concordantes simples).
Les « opinions en partie concordantes et en partie dissidentes », propres à la pratique de la Cour suprême des États-Unis, sont les plus complexes à analyser. Il faut la plupart du temps lire soigneusement l’opinion pour comprendre si le juge qui en est l’auteur s’est rallié ou non aux votes de ses collègues majoritaires. De telles opinions, faisant basculer leurs auteurs du côté de la minorité, sont ainsi annoncées à la Cour suprême des États-Unis : « Justice X, concurring in the judgment in part and dissenting in part », alors que les concordances simples le sont ainsi : « Justice Y, concurring ».

L’augmentation croissante du nombre des opinions concordantes au sein de la Cour suprême américaine pose surtout des problèmes en ce qui concerne l’application par les tribunaux inférieurs de la règle du précédent. Un auteur s’est efforcé de mettre en évidence les confusions que pouvaient engendrer la présence de plusieurs motivations pour la résolution d’un même cas :
« les tribunaux inférieurs risquent de ne pas déceler les différences – parfois, les contradictions – qui peuvent exister entre les motifs d’une concordance simple et ceux de l’opinion majoritaire qu’elle accompagne. […] Parfois, ils ont adopté l’opinion d’un seul juge ; plus souvent, ils ont hésité entre les arguments de la majorité et des opinions concordantes, dont la conséquence fut une augmentation du nombre des décisions imprévisibles et contradictoires »⁸I. Kirman, « Standing apart to be a part : the precedential value of Supreme Court concurring opinions », The Columbia Law Review, n° 95, 1995, p. 2096. À l’appui de sa démonstration, l’auteur donne des exemples de décisions de cours inférieures appliquant les raisonnements d’opinions concordantes au lieu de ceux de la décision majoritaire, voir ibid., p. 2090-2097..
Il peut arriver que la majorité des juges constitutionnels coïncident sur le dispositif d’une décision mais non sur ses motifs. Dans ce cas, les « opinions en partie concordantes et en partie dissidentes » sont majoritaires. Nous sommes donc en présence d’une décision où les juges sont en accord avec la solution à donner au litige mais non sur les raisons qui justifient cette issue. Cette situation est assez facilement repérable aux États-Unis, où un cas d’absence de majorité sur les motifs prend la forme soit d’une opinion où se fondent les opinions séparées, soit d’une décision per curiam (aucune mention n’étant faite de son rédacteur), non motivée, suivie d’opinions séparées. Seule la présentation diffère, le terme de « plurality opinion » s’appliquant dans les deux cas. Au sein du Tribunal constitutionnel espagnol, les plurality opinions sont moins aisées à détecter, la décision se présentant de manière classique. Seule la lecture des opinions concordantes permet de constater l’absence de majorité sur les motifs.
Depuis le début du XIXe siècle, le nombre des plurality opinions n’a cessé d’augmenter à la Cour suprême, pour atteindre aujourd’hui des proportions regrettables. Le développement de telles opinions, difficilement compréhensibles tant pour le lecteur néophyte que pour le lecteur averti, est une manifestation supplémentaire de l’individualisme poussé des membres d’une juridiction qui semble de moins en moins collégiale… Les plurality opinions, anéantissant définitivement l’image d’une Cour parlant d’une seule voix qui était chère à J. Marshall, sont ainsi l’illustration la plus extrême des divisions pouvant apparaître au sein de la Cour. Mais surtout, une décision mal motivée d’une cour suprême engendre la confusion de son interprétation par les cours inférieures. Les plurality opinions apparaissent ainsi comme un véritable danger pour une justice constitutionnelle diffuse, caractérisée de surcroît par la règle anglo-saxonne du précédent. En vertu de la règle du stare decisis, les tribunaux devant s’en tenir à ce qui a été décidé, il est difficile, voire impossible pour les juridictions inférieures de distinguer au sein d’une plurality opinion la ratio decidendi (holding) des obiter dicta.
« La plurality opinion est un cas sans “opinion de la Cour” : une majorité des membres de la Cour coïncident sur le résultat […] mais il n’y a pas d’accord de la majorité quant à la justification de ce résultat. Les juges rédigent des opinions concordantes afin d’expliquer leurs différents points de vue »⁹M. A. Thurman, « When the Court divides : reconsidering the precedential value of Supreme Court plurality decisions », Duke Law Journal, n° 42, 1992, p. 419..
Lorsque les juges de la Cour suprême américaine ne parviennent pas à réunir une majorité sur la motivation conduisant à la solution, ils n’ont pas d’autre solution que de rendre une décision « à la pluralité des voix » (plurality opinion). La majorité de cinq juges contre quatre nécessaire pour que soit adoptée la décision ne se dégage qu’après compromis sur la seule solution à donner au litige. La majorité des juges ne s’accordant pas sur les motifs, l’opinion de la Cour comporte en son sein plusieurs opinions concordantes aboutissant à la solution majoritaire mais par d’autres voies. L’opinion est toujours « délivrée » par un juge (dont la désignation par le président n’est pas tâche aisée, compte tenu de l’incroyable complexité de la rédaction d’une plurality opinion), mais elle est divisée en plusieurs parties. Dans certaines parties, qualifiées de « jugement de la Cour », le juge rédacteur ne parle qu’en son nom et ceux des juges qui se rallient à lui. Dans d’autres, liant les tribunaux inférieurs en raison de leur valeur de précédents, il délivre bien « l’opinion de la Cour ». L’opinion plurielle est ensuite accompagnée des opinions séparées de chaque juge.
Prenons l’exemple de la décision planned Parenthood of southeaster Pennsylvania v. Casey¹⁰505 US 833 (1992).. L’arrêt très attendu de la Cour suprême est à l’image de ce qu’était le pays au moment de son adoption : extrêmement divisé. Ne parvenant pas à réunir une majorité sur la motivation de l’arrêt, la Cour rend une décision à la pluralité des voix. S’ouvrant sur la célèbre phrase « la liberté ne trouve pas refuge dans une jurisprudence qui doute » – à laquelle le juge dissident Scalia répond « la raison ne trouve pas refuge dans cette jurisprudence de confusion » –, la décision réaffirme les principes de base de l’arrêt Roe v. Wade, admettant toutefois des aménagements à l’exercice du droit à l’avortement afin de tenir compte des intérêts légitimes des États. Par cette solution, qu’un auteur va jusqu’à qualifier de « pernicieuse et déplorable »¹¹J. Wallace, « Stare decisis and the Rehnquist Court : the collision of activism, passivism and politics in Casey », Buffalo Law Review, n° 42, 1994, p. 63., la Cour suprême n’est pas parvenue à mettre un terme à la controverse et sera vivement critiquée par les deux camps.
Voici comment est annoncée l’opinion de la Cour dans l’affaire Casey :
« les juges O’Connor, Kennedy et Souter ont annoncé le jugement de la Cour et ont délivré l’opinion de la Cour aux parties I, II, III, V-A, V-C, et VI, une opinion à la partie V-E, à laquelle s’est joint le juge Stevens, et une opinion à la partie IV, V-B et V-D ».
La décision est suivie d’une opinion concordante avec réserves du juge Stevens, « en partie concordante et en partie dissidente», (concurring in part and dissenting in part) ; d’une même opinion du juge Blackmun ; d’une opinion solidaire rédigée par le juge Rehnquist, à laquelle ont adhéré les juges Byron Raymond White, Scalia et Thomas, concordante avec le dispositif mais dissidente quant aux motifs (concurring in the judgment in part and dissenting in part), et d’une même autre opinion solidaire émanant cette fois du juge Scalia à laquelle ont adhéré les juges White et Thomas. Seule la lecture des opinions séparées permet de savoir quelles parties de la décision ont réuni une majorité, et de ce fait ont valeur de précédent.
Lorsque la Cour suprême des États-Unis rend une décision per curiam non motivée, le lecteur doit rechercher la justification du résultat dans les multiples opinions séparées qui suivent. Il peut alors se rendre compte que la majorité des juges, bien qu’en accord avec la solution, divergent quant à la justification du résultat. À première vue, les décisions rendues per curiam sont une exception à la tradition anglo-saxonne selon laquelle la position de chaque juge sur une affaire est connue. Il arrive en effet que la décision soit réputée avoir été rédigée par la Cour toute entière, aucune mention du juge rédacteur n’étant faite. Dans la majeure partie des cas, une décision per curiam est rendue à l’unanimité. Mais il arrive que celle-ci, alors très sommaire, soit accompagnée d’opinions séparées, le lecteur devant y rechercher les motifs de la décision dont seule la solution est contenue dans la décision per curiam.
Les plurality opinions peuvent ainsi revêtir une autre forme que celle des opinions concordantes et dissidentes se fondant dans la décision majoritaire. Elles peuvent également désigner une décision per curiam suivie d’opinions séparées, la Cour ayant été à nouveau incapable de réunir une majorité sur les motifs conduisant à la solution. Prenons l’exemple de l’arrêt New York Times Co. v.United States et Furman v. Georgia¹²408 US 238 (1972). : À la majorité de cinq voix contre quatre, la Haute instance jugea que la peine capitale constituait un « châtiment cruel et in-habituel » (cruel and unusual punishment) contrevenant aux VIIIe et XIVe Amendements, mais c’est vers les opinions concordantes qu’il faut se tourner afin de com-prendre les motifs qui soutiennent la solution exprimée dans la décision per curiam.
Peut-on espérer de la part des juges américains une utilisation plus modérée de la dissidence ? Les opinions séparées font véritablement partie de la culture juridique américaine, et rien ne laisse présager leur future diminution au sein de la Cour suprême. Au-delà des difficultés qui peuvent être mises en exergue à travers l’approche typologique, il ne faut pas perdre de vue les effets bénéfiques des opinions séparées. Ceux-ci apparaissent particulièrement lors de l’étude de la phase externe de la dissidence. Les vertus des opinions séparées n’apparaissent jamais plus clairement que lorsqu’elles sont envisagées dans leurs rapports avec l’ensemble des destinataires d’une décision de constitutionnalité (auditoire restreint et universel) : vertus pédagogiques, protectrices, visionnaires.

Les opinions séparées sont inévitables, comme le sont les divergences dans l’interprétation du droit. Inévitables et souhaitables pour qui veut bien prendre le temps, non d’avoir un vague avis sur leur principe, mais d’opérer une lecture attentive desdites opinions.

A.  Pour une raison théorique

De la conception que l’on a de l’activité interprétative du juge découle l’acceptation ou le rejet des opinions séparées. Par leur fondement même, certaines théories rendent indispensable la survenance des divergences. C’est notamment le cas des réalistes américains et des représentants de la Sociological jurisprudence, dont les plus illustres représentants ont également compté parmi les dissidents les plus actifs de la Cour suprême. Cette « orientation » de certains juges constitutionnels américains a influé sur la pratique des opinions séparées à la Cour suprême. D’autres théories rejettent au contraire les divergences dans l’interprétation du droit, les considérant comme impossibles (en raison de l’évidence de l’application mathématique du droit qui n’aurait qu’un seul sens possible), ou indésirables. Comme je rejette cette dernière, je considère, très logiquement, que le désaccord en droit est possible, voire inévitable.
Pour la réaliste que je suis, la part du choix dans le processus de la prise de décision juridictionnelle est considérable. La pluralité des opinions au sein d’une juridiction collégiale est la preuve que chaque juge peut délibérer librement en exerçant un choix, qui peut être différent de celui d’un ou plusieurs de ses collègues. Le droit n’étant ni de la métaphysique, ni une science exacte, car « nous ne délibérons que sur les choses qui dépendent de nous et que nous pouvons réaliser »¹³Aristote, Éthique à Nicomaque, livre III, chapitre V, 1112 a, 36-37., offre un éventail de solutions possibles pour la résolution d’un même cas. Et le juge aura recours à des considérations juridiques mais aussi extra-juridiques, la frange la plus « radicale » du réalisme américain les nihilistes mettant même l’accent sur la prédominance des facteurs cognitifs.
C’est parce que le droit n’est pas une science exacte que le doute surgit constamment face à la résolution d’un cas. D’ailleurs, « existe-t-il au monde une connaissance si certaine qu’aucun homme ne puisse la mettre en doute ? » peut-on se demander avec le philosophe B. Russel¹⁴B. Russel, Problèmes de philosophie, Payot, Paris, 1989, p. 29.. Le juge doit-il nécessairement choisir entre le vrai et le faux ? Existe-t-il une « bonne réponse » qui serait l’illustration de la vérité face à de mauvaises réponses exprimées dans les opinions séparées, et nécessairement fausses ? Ce n’est pas l’esprit qui crée le vrai et le faux ; l’esprit crée seulement la croyance, nous enseigne le philosophe anglais¹⁵Ibid., chapitre XII, « Le vrai et le faux », pp. 143 et suivantes.. Là où notre croyance est ferme et vraie, nous sommes en présence de la connaissance, qu’elle soit intuitive ou inférée. Là où notre croyance est ferme et fausse, nous sommes en présence de l’erreur. Là où notre croyance est ferme mais n’est ni une connaissance, ni une erreur, il s’agit des opinions probables. Face à un texte identique, plusieurs opinions peuvent apparaître au sein d’une juridiction. Pour les laisser s’exprimer, il faut impérativement concevoir le discours du juge comme étant prescriptif et non descriptif, comme un discours n’étant ni vrai, ni faux¹⁶Comme Michel Troper s’attache souvent à le démontrer.. La réfutation de la divergence dans l’interprétation du droit repose sur la croyance, malheureusement répandue, selon laquelle le langage du juge est forcément vrai ou faux, ne laissant pas de place à l’expression du désaccord.
Bien sûr, une interprétation particulière peut recueillir l’unanimité des membres d’une juridiction ; mais rares sont les textes normatifs dont la clarté et la concision ne laisseraient pas de brèche ouverte à l’incertitude. « Où il y a un doute, la simple logique ne constitue pas un instrument qui suffise, et les juges, même s’ils s’en cachent ou le font d’une manière inconsciente, sont appelés à exercer la prérogative souveraine du choix », écrit le juge Holmes¹⁷O. W. Holmes, « Law in science and science in law », in Collected legal papers, Harcourt, Brace and Howe, New-York, 1920, p. 210..
L’apport de la théorie réaliste ou sociologique au comportement de la Cour suprême des États-Unis est indéniable, d’autant plus que la Haute instance a compté en son sein les plus prestigieux représentants de ces courants (Holmes, Brandeis, Cardozo, Frankfurter pour ne citer qu’eux). Mais cette in-fluence n’a pas eu que des effets positifs. Les juges constitutionnels américains n’ont souvent pas essayé de réunir tous leurs efforts afin de parvenir à l’unanimité. Ce qui ne signifie pas que la décision de constitutionnalité doit être avant tout consensuelle ; mais la conception libérale du pouvoir du juge ne saurait aboutir systématiquement à la naissance de controverses. La dissidence institutionnalisée pourra obtenir les faveurs d’une plus large partie de la doctrine lorsque les juges mettront tous les moyens en œuvre pour parvenir au prononcé d’un jugement « légal et rationnel ». L’expression de la divergence n’apparaîtra alors plus comme la volonté d’un juge de sublimer sa personnalité ou de substituer une appréciation subjective (celle de la minorité) à une autre appréciation subjective (celle de la majorité). Elle apparaîtra comme une nécessité : celle de prouver qu’une solution alternative était envisageable, mais que la majorité s’est peut-être fourvoyée pour telle ou telle raison. Le juge majoritaire, craignant d’être censuré par ses collègues dissidents, s’efforcera alors, peut-on le souhaiter, d’améliorer peu à peu la qualité argumentative de sa décision. Et la justice d’un État de droit ne pourra en sortir que grandie.

B.  Pour une raison empirique

C’est la lecture des opinions séparées elles-mêmes qui constitue leur meilleur argument de défense. Ne prenons qu’un seul exemple à travers la voix du juge constitutionnel John Marshall Harlan dans une opinion séparée dissidente publiée sous la décision Plessy v. Ferguson de la Cour Suprême des États-Unis d’Amérique¹⁸163 US 537 (1896). :
« notre Constitution est aveugle à la couleur de peau. […] Soixante mil-lions de Blancs ne sont pas menacés par la présence de huit millions de Noirs. Les destinées des deux races sont, dans ce pays, indissociablement liées l’une à l’autre ; l’intérêt des deux exige que le gouvernement commun, qui est celui de tous, ne permette pas que soit semé le grain de la haine sur le terreau du droit ».
Pendant que le juge Harlan, bien isolé au sein de la juridiction collégiale, dénonçait l’égarement de la Cour en prédisant que son arrêt serait un jour reconnu comme pernicieux, huit autres juges validaient la doctrine « séparés, mais égaux », en précisant que
« si les droits civils et politiques des deux races sont identiques, l’une ne peut être inférieure à l’autre civilement ou politiquement. Mais si une race est inférieure à l’autre socialement, la Constitution des États-Unis ne peut pas les placer sur le même plan ».

Si la divulgation des opinions dissidentes n’avait pas été permise à la Cour Suprême, le juge Harlan aurait dû se résoudre à cosigner une telle décision en cautionnant la doctrine ségrégationniste.
En publiant cette opinion substantielle, il a réfuté une thèse qu’il jugeait juridiquement et moralement inacceptable, donné espoir à une minorité raciale ainsi protégée par une minorité au sein d’une cour conservatrice et préparé le terrain à un revirement jurisprudentiel futur. Cette opinion minoritaire du juge Harlan, dont les positions marqueront fortement la jurisprudence de la Cour Suprême, n’apporte pas la preuve que les opinions séparées sont raisonnables ou déraisonnables. Elle apporte celle de leur évidence, grandiose en l’occurrence.