Robert Alexy | Cahiers de méthodologie juridique

Paulo Gustavo GUEDES FONTES

Juge à la Cour d’appel fédérale à São Paulo

Résumé

Les critiques à Robert Alexy portent parfois sur la question de la mise en balance des principes juridiques, ce qui conduirait à une application au cas par cas et donc irrationnelle du droit, marquée par la subjectivité du juge. Certains auteurs comprennent que le droit exigerait toujours une application par subsomption, par opposition à la pondération ou mise en balance. Une telle controverse est parfois similaire à celle qui existe dans la philosophie morale entre particularistes et généralistes. Dans cet article, nous entendons rendre explicites les similitudes et les différences de la pensée d’Alexy par rapport au particularisme moral et finalement soutenir que la pondération n’exclut pas la subsomption et ne serait pas condamnée à l’irrationalité et à l’intuitionnisme.

Mots-clés

Principes juridiques – droits fondamentaux – pondération – subsomption – spécification – particularisme moral – intuitionnisme moral

Abstract

Criticisms of Robert Alexy’s work sometimes focus on the question of the balancing of legal principles, which would lead to a case-by-case and therefore irrational application of the law, marked by the judge’s subjectivity. Some authors understand that the law would always require an application through subsumption, as opposed to balancing. Such controversy is sometimes similar to that existing in moral philosophy between particularists and generalists. In this article, we intend to make explicit the similarities and differences of Alexy’s thought in relation to moral particularism and, in the end, to defend that balancing is not exclusive of subsumption and would not be condemned to irrationality and intuitionism.

Keywords

Legal principles – fundamental rights – balancing – subsumption – specification – moral particularism – moral intuitionism

*Préambule

Cet article a été écrit pendant mon stage post-doctoral à l’Université de Lorraine entre septembre et décembre 2019, sous la supervision de Mme. Anna Zielinska, Maître de Conférences en philosophie que je remercie vivement pour nos discussions et pour ses précieuses suggestions. Je remercie également M. le Professeur Jean-Yves Chérot, de l’Université Aix Marseille, de l’intérêt porté à mes recherches et de notre fructueuse rencontre à Aix-en-Provence.

Introduction

L’œuvre de Robert Alexy recouvre un champ large qui va de l’argumentation juridique en général, passant par la philosophie du droit et son éternelle polémique opposant positivisme et jusnaturalisme, jusqu’à une théorie des droits fondamentaux et de la juridiction dans cette matière¹. Dans la lignée de R. Dworkin, Alexy est l’un des principaux tenants de l’importance des principes juridiques dans le droit moderne, espèce de normes qu’il oppose aux règles ; cette distinction structurelle appellerait également des méthodes distinctes d’application, la subsomption pour les règles et, pour les principes, la controversée pondération ou mise en balance.
Si ces principes capables de renouer le lien entre droit et morale, correspondant peut-être de façon plus vraisemblable au raisonnement des juges, ont pu provoquer une extase chez certains², d’autres en ont fait le procès : perte de la certitude exigée par le droit ; irrationalité et subjectivité des jugements basés sur les principes ; empiétement sur les fonctions du législateur ; risque pour les libertés individuelles ; activisme juridictionnel.
Il est fréquent que ces critiques se concentrent sur le problème de la « pondération » dans l’application des principes et des droits fondamentaux³. Pour J. Habermas, la méthode proposée par Alexy détournerait l’application du droit dans une réalisation des valeurs procédant par voie de concrétisation et au cas par cas, ce qui serait incompatible avec la certitude exigée par le droit et mettrait en question la légitimité du juge⁴.
Ces réflexions touchent d’une certaine façon la proximité d’Alexy, en philosophie morale, du particularisme, notamment à travers le philosophe moral écossais W. D. Ross de qui Alexy importe dans le droit constitutionnel la notion de principes prima facie⁵ ; l’aspect n’est pas souvent mis en évidence et j’essaierai de l’exploiter dans cet article.
D’un autre côté, le débat des théoriciens du droit et constitutionnalistes autour de l’opposition entre subsomption et pondération dans l’application des principes présente une remarquable similitude avec celui existant en philosophie morale entre généralisme et particularisme⁶, et le parallèle peut s’avérer de quelque utilité.

Dans la première section, j’essaierai d’établir les points de liaison et les différences entre la pensée d’Alexy et les formulations particularistes. Dans une seconde section, j’aborderai proprement l’opposition subsomption vs pondération, qui est d’ailleurs liée au problème de la rationalité de la pondération.

I. Alexy et le particularisme moral

Alexy fait un usage très clair et précis des notions du philosophe écossais W. D. Ross, notamment celle de devoirs prima facie (A), mais il réfute l’intuitionnisme qui est souvent associé au particularisme ; la réponse à un conflit entre principes pourrait être donnée par une démarche rationnelle (B).

A. Une inspiration certes particulariste…

Comme l’on a déjà signalé, Alexy importe dans sa réflexion sur les principes constitutionnels la notion de principe prima facie de W. D. Ross, et le fait de façon explicite renvoyant aux travaux du philosophe. Ross n’est pas considéré un particulariste « pur sang »⁷, parce qu’il continue à affirmer l’existence des principes moraux et son utilité, mais sa pensée s’insère sans doute dans ce courant du fait qu’il rejette l’idée selon laquelle un principe moral pourrait dicter l’action morale correcte dans un cas particulier à travers une subsomption ou raisonnement inférentiel⁸. On a pu estimer qu’« une théorie comme celle de Ross restreint suffisamment la portée des principes moraux pour être considérée comme une forme faible de particularisme »⁹.
Pour Ross, il y aurait six types de devoirs prima facie : ceux de fidélité et de réparation ; de gratitude ; de justice ; de bienfaisance ; d’auto-développement et de non nuisance¹⁰. Cependant, dans les situations particulières, ces principes peuvent entrer en conflit et l’action qui sera finalement adoptée va en suivre un tout en allant à l’encontre de l’autre. Si j’ai promis de rendre visite à un ami, mon devoir de fidélité à ma promesse peut se voir concurrencé si, témoin d’un accident sur mon chemin, je dois secourir la victime. Pour accomplir non ses devoirs prima facie, mais son obligation réelle (actual duty) l’agent moral doit choisir, vu son importance dans le cas, le principe qui doit prévaloir et dicter sa conduite.

Les similitudes des formulations d’Alexy avec celles de Ross sont au départ frappantes. Il adopte le caractère prima facie des principes c’est-à-dire les principes constitutionnels pour Alexy obligent d’une façon abstraite mais entrent en conflit dans les situations concrètes, tout comme les principes ou devoirs moraux chez Ross ; ce n’est qu’au vu des circonstances du cas que l’on pourra établir un jugement de précédence, qui est alors un « jugement de précédence conditionnée ». Un conflit dans un cas particulier entre deux principes, tels que la liberté d’opinion et la protection de la vie privée, exige ainsi une mise en balance, tenant compte des conditions c’est-à-dire des circonstances capables de conférer dans l’espèce plus d’importance à l’un qu’à l’autre des principes en lice.
Alexy donne un exemple tiré de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne. Dans l’affaire Lebach, la télévision ZDF entend transmettre un documentaire sur les meurtres ayant eu lieu près de la ville de Lebach, où quatre soldats ont été assassinés lors d’un vol d’armements tandis qu’ils dormaient à la caserne. L’un des condamnés, après plusieurs années de prison et déjà sur le moment d’en être libéré, présente une réclamation constitutionnelle par laquelle il demande à la Cour de Karlsruhe protection de son droit de réinsertion sociale prévu à la Constitution. Selon Alexy la Cour met en place le mécanisme de pondération, mettant en balance le principe invoqué par le détenu et le principe de liberté d’information de la presse. Dans l’espèce, au vu des circonstances, la Cour accorde la protection demandée et interdit la diffusion du documentaire. Les juges considèrent alors que la liberté d’information aurait précédence pour toute information actuelle sur des infractions pénales mais, tenant compte du temps passé depuis les faits, c’est le droit du réclamant qui devrait primer¹¹.
Autre aspect central dans la théorie des principes d’Alexy est l’absence de hiérarchie ou de précédence abstraite d’un principe constitutionnel sur l’autre. Même la dignité de la personne humaine n’aurait pas de priorité et serait passible comme les autres principes d’être mise en balance¹². Cet aspect, l’absence de hiérarchie entre les devoirs moraux prima facie, est également considéré fondamental dans la pensée de Ross. Selon Jonathan Dancy, pour Ross

« There is no general ranking of the different types of prima facie duty, and since different moral principles express different prima facie duties, there is no general ranking of moral principles. There is just a shapeless list of them, which is no more than a list of the things that make a moral difference, a difference to what we should do. »¹³

B …. mais pas intuitionniste

En philosophie morale, outre sa proximité avec le particularisme, Ross est souvent considéré comme un intuitionniste, pour la manière dont nous atteindrions la connaissance des principes moraux prima facie ou pour celle dont nous découvrirons notre obligation réelle (actual duty) dans un cas particulier¹⁴.
Dancy, même s’il propose contre Ross l’abandon complet de la notion des principes moraux, reconnaît l’identité de leur épistémologie particulariste, où il serait question d’un regard direct pour appréhender ce qui est moralement dû dans un cas particulier : « nous discernons directement la rectitude des actes individuels sans faire le détour par les principes »¹⁵.
Ross admet la difficulté de reconnaître la rectitude de notre obligation réelle, celle qui surgit dans le cas particulier et résout le conflit de principes ; il reconnaît également l’inapplicabilité du raisonnement logique basé sur une relation d’inférence :

« Our judgments about our actual duty in concrete situations have none of the certainty that attaches to our recognition of the general principles of duty. A statement is certain, i.e., is an expression of knowledge, only in one or other of two cases : when it is either self-evident, or a valid conclusion from self-evident premises. And our judgments about our particular duties have neither of these characters […] »¹⁶

Le philosophe n’essaie pourtant pas d’établir des règles présidant à la solution du conflit de principes. Cette mise en balance serait foncièrement difficile et le jugement qui y est établi peut difficilement être appelé « connaissance » ; nous pouvons connaître nos devoirs prima facie mais non pas nos obligations réelles¹⁷. En plus, Ross rapproche les jugements moraux et esthétiques¹⁸ et fait place à la « perception », citant Aristote : le reste « appartient à la perception »¹⁹.

Ici nous pouvons esquisser les points dans lesquels Alexy s’éloigne de la pensée de Ross et des auteurs particularistes comme Dancy. D’abord pour lui il ne s’agit aucunement d’un « regard direct » du cas particulier pour trouver la bonne réponse et résoudre le conflit entre principes constitutionnels. C’est la relation et la tension entre les principes et les circonstances du cas qui peuvent amener à une solution correcte ou au moins raisonnable. Dans cela il paraît s’éloigner plus de Dancy que de Ross, pour lequel cette relation paraît encore exister²⁰.
Sous un autre aspect, Alexy ne paraît pas souscrire à une forme quelconque d’intuitionnisme et au contraire de Ross propose justement une méthode et des règles pour mettre en balance les principes, dans un effort évident de rationalisation de la décision juridique dans le domaine des droits fondamentaux. Comme exemple de cet effort on pourrait rappeler ses trois étapes d’application du principe de proportionnalité, qui seraient les contrôles d’adéquation, de nécessité et de proportionnalité stricto sensu. Dans le même sens, sa conception des principes comme « mandats d’optimisation » selon laquelle ils doivent être réalisés de la façon la plus étendue possible, compte tenu des possibilités de fait et de droit, ce qui va déboucher dans la « loi de la pondération » occupant une place centrale dans son édifice : « plus un principe doit être non satisfait ou affecté, plus grande doit être l’importance de la satisfaction du principe concurrent dans la situation »²¹.
Ainsi Alexy considère possible la justification rationnelle dans le domaine du droit et dans sa théorie des principes en particulier. Même dans l’espace d’ouverture (vers la morale) des normes de droits fondamentaux (semantische und strukturelle Offenheit), il voit la possibilité de justification :

« To a large extent, legal doctrine is the attempt to give rationally defensible answers to the evaluative questions which have been left open by the authoritative material at hand. This confronts legal doctrine with the problem of the rational justification of value-judgments, but it will be argued below that rational justification is in principle possible. »²²

Finalement, la méthode de la pondération exigeant pour aboutir un jugement sur l’intensité de l’atteinte à un principe donné et sur l’importance du principe concurrent dans une situation quelconque, Alexy entend possible, réfutant la critique de Habermas, « to make rational judgments about, first, intensity of interference, secondly, degrees of importance, and thirdly, their relationship to each other »²³.

Ces aspects vont nous permettre de mieux comprendre quelques polémiques autour de la pondération de principes alexyéienne.

II. Subsomption, pondération et rationalité

Malgré la proximité entre les deux auteurs, qui convergent dans plusieurs aspects de leurs formulations sur la théorie du discours rationnel et de la démocratie délibérative, Jürgen Habermas déduit une importante critique à la théorie de principes d’Alexy²⁴. Il conteste sa conception des principes, qui seraient pris de façon erronée comme des valeurs. Pour Habermas, les principes auraient une nature déontologique et les valeurs un caractère téléologique²⁵ ; de cela paraît découler somme toute que les principes demanderaient dans leur application une méthode de subsomption : « Les normes se présentent sous la forme d’une prétention à la validité à caractère binaire et sont soit valides soit non valides »²⁶. En plus, avec la méthode de pondération l’application du droit serait détournée dans une réalisation des valeurs procédant par voie de concrétisation et au cas par cas²⁷.
Or, les formulations d’Alexy se caractérisent justement par utiliser ce critère pour distinguer entre principes et règles juridiques ; les règles seraient applicables à travers la subsomption alors que l’application des principes se ferait par pondération. Habermas attribue aux principes une caractéristique qui selon Alexy appartiendrait aux règles.
D’autres auteurs ont pu regretter chez Alexy l’absence d’une conceptualisation suffisante des divers droits fondamentaux ; la pondération seule ne serait pas à même de résoudre tous les problèmes. R. Poscher estime que la seule idée de pondération ne serait pas suffisante pour établir une doctrine des droits fondamentaux. Selon lui, la doctrine s’originerait du développement des structures normatives par le moyen de l’argumentation juridique et inclurait « different elements such as precedents, traditions, history, genesis, systematic and analytical considerations as well as optimization by balancing»²⁸. J.-Y. Chérot regrette également chez Alexy l’absence d’une « théorie des droits » qui pourrait venir de la philosophie politique aidant à établir l’étendue d’un droit fondamental²⁹.

Ces aspects rappellent également la discussion ayant lieu dans la doctrine des droits fondamentaux qui oppose théorie interne et théorie externe. Il s’agirait de réfléchir sur les limites qui peuvent être apportées à l’exercice des droits fondamentaux. Selon la théorie interne, ces limites seraient « immanentes » à chaque droit fondamental, de manière que l’on ne pourrait pas parler d’une vraie collision de principes ; si la liberté d’expression n’autorise pas les délits contre l’honneur, c’est là une limite immanente et donc comprise dans le concept même de cette liberté. Pour la théorie externe, les limites de chaque droit seraient établies dans sa confrontation avec d’autres droits, dans les cas concrets, à travers la méthode de pondération³⁰. La théorie interne postule l’idée d’un « contenu essentiel » des droits fondamentaux qui permettrait une démarche de subsomption, alors que ce contenu n’existerait pas pour la théorie externe adepte de la pondération alexyéienne. La théorie interne peut d’ailleurs être rapprochée de la thèse de la « spécification » de H. Richardson, mentionnée par J.-Y. Chérot³¹.
Finalement, on a reproché à Alexy l’absence d’un ordre de priorité entre les droits fondamentaux³². On a vu en effet, et c’est un aspect central de sa théorie, qu’aucune précédence abstraite d’un principe constitutionnel sur l’autre n’est admise par Alexy, ni même s’il s’agit de la dignité de la personne humaine³³.
On peut comprendre que pour ces auteurs la conceptualisation des droits fondamentaux faisant défaut dans la théorie d’Alexy permettrait de réduire la marge de subjectivité de la juridiction. Et cela également pour l’ordre de priorité puisqu’il permettrait finalement la subsomption ou au moins l’emploi d’un principe herméneutique tel que « lex superior derogat legi inferior » capable de résoudre le conflit normatif.

Ces critiques peut-être ne tiennent pas suffisamment compte d’une caractéristique des principes qui est leur indétermination³⁴ et généralité³⁵. Cela veut dire que les décisions prises dans leur application ne sont pas immédiatement déductibles de leur formulation ; c’est ce que viendrait à être en effet l’indétermination.
On ne pourrait pas par exemple déduire du principe de liberté d’information de la presse s’il s’applique effectivement dans toutes les situations où l’on peut cogiter de cette liberté, comme dans l’affaire Lebach suscitée, justement parce qu’il se voit confronté dans les situations particulières par d’autres principes et droits fondamentaux. Il nous paraît ici que Dancy a raison quand il soutient que les principes, pour devenir opérationnels de la façon voulue par les généralistes, devraient être assortis de toutes les exceptions à leur incidence (exceptions que les particularistes appellent les « défaiseurs », defeaters), ce qui serait impossible. En effet :

« Dancy considère qu’au niveau moral, la présence de défaiseurs nous forcerait à complexifier nos principes. Nous serions ainsi forcés selon lui d’inclure une série de clauses particulières afin de rendre compte de tous les cas (et il y en a peut-être une infinité) où un défaiseur peut être présent, ce qui est apparemment impossible. »³⁶

Interdire au juge de se mouvoir dans cette indétermination, qui paraît néanmoins inéluctable, reviendrait à ce qu’Alexy a dénommé un système pur de règles³⁷. Les principes ne se dirigeraient alors qu’au législateur et le contrôle de constitutionnalité des lois par un tribunal constitutionnel serait mis en question – ce qui est effectivement la position de Habermas³⁸.
En ce qui concerne l’incompatibilité entre la rationalité et la démarche particulariste d’Alexy, relevée aussi par Habermas, c’est vrai que la perspective du « regard direct » sur la situation concrète, telle que défend Dancy comme seul moyen capable de dire de la rectitude d’un acte, poserait un problème difficile pour la rationalité du droit et la légitimité du juge³⁹.

Cependant le particularisme adopté par Alexy n’écarte pas l’existence et l’importance des principes. Ce n’est pas un particularisme « pur sang » comme l’on a déjà signalé. C’est la relation et la tension entre les principes et le cas qui peuvent amener à une solution correcte ou au moins raisonnable.
En effet, on peut croire que l’on n’entre pas dans la pondération des principes ou dans la situation morale concrète sans un concept de ce qu’est chaque principe ou devoir prima facie. Pour l’origine de ces concepts, qui n’est pas le plus important ici, il sera suffisant de nous remettre à Ross :

« The existing body of moral convictions of the best people is the cumulative product of the moral reflection of many generations, which has developed an extremely delicate power of appreciation of moral distinctions […] »⁴⁰

C’est cette connaissance préalable, qui dans le droit vient aussi de la dogmatique juridique dans ces aspects conceptuel, empirique et normatif⁴¹, qui nous rend capables de prendre en compte les particularités des cas et d’établir des relations de pertinence et compatibilité avec les principes, et de finalement soupeser. Que nous pouvons le faire et que nous le faisons de façon habituelle dans notre vie morale on ne saurait pas douter. Et Alexy, comme l’on a déjà signalé, entend possible, réfutant la critique de Habermas, « to make rational judgments about, first, intensity of interference, secondly, degrees of importance, and thirdly, their relationship to each other »⁴².
Ces considérations sont compatibles avec un particularisme moral faible qui restreint le rôle des principes tout en les préservant comme nécessaires à notre réflexion morale. Ces concepts préalables, prima facie, s’enrichissent et se complexifient dans les situations concrètes où les défaiseurs peuvent apparaître :

« Face à un nouveau cas, nous apporterions une part de notre expérience par des principes correspondant aux cas typiques que nous connaissons bien et auxquels nous savons répondre sans hésitation. Mais ce que nous chercherions serait la présence de différences significatives qui pourraient nous amener à un jugement opposé à notre principe. »⁴³

Ainsi l’opposition entre subsomption et pondération qui marque le débat sur la théorie des principes ne saurait pas être absolue. La pondération alexyéienne mettrait en balance ces principes faillibles qui pourtant ne seraient pas dépourvus d’une tenue conceptuelle permettant également la subsomption.

Cette conciliation paraît être admise par J. J. Moreso qui voit la subsomption, à l’intérieur même de la démarche de pondération, comme un gage de rationalité⁴⁴. J.-Y. Chérot à son tour envisage aussi l’utilisation de deux méthodes :

« La thèse du particularisme pourrait être mieux défendue comme une position accessoire à la thèse de la spécification. La thèse particulariste pourrait montrer que la “spécification” de la règle ne permet pas de mettre fin à la casuistique. Il peut en effet rester toujours, même après spécification et selon un processus qui n’a pas de fin, la possibilité pour le juge, confronté à de nouveaux cas, de devoir ajouter d’autres conditions à l’application de la règle déjà spécifiée et accepter à l’avenir encore d’autres exceptions à ces exceptions. »⁴⁵

Dans ce même sens, c’est encore intéressant de noter que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, dans son article 52.1, passe outre la polémique entre théorie interne et externe suscitée et mentionne et le contenu essentiel des droits fondamentaux et l’application du principe de proportionnalité lié à la pondération⁴⁶.

Conclusions

Si Alexy soutient la rationalité dans le cadre de la pondération des principes, il n’est pas moins vrai qu’elle n’est pas une méthode exacte et que l’application du principe de proportionnalité comporte une marge irréductible de subjectivité⁴⁷. Alexy ne postule pas une certitude absolue et ne partage pas avec Dworkin la thèse de l’existence d’« une seule bonne réponse » (on right answer)⁴⁸ mais la possibilité d’établir une solution dans un cadre rationnel. Sa pensée est plutôt celle du « raisonnable » (reasonableness), qui serait selon Paul Ricœur la troisième voie entre la preuve et l’arbitraire⁴⁹.
Les limites existent et dans la postface à son A Theory of Constitutional Rights Alexy reconnaît effectivement deux situations d’impasse épistémologique de la pondération conseillant le juge constitutionnel de céder le pas au législateur, en application d’un principe formel privilégiant en cas de doute la compétence du législateur démocratiquement légitimé (democratically legitimated decision-taking competence of the legislature). Ce serait les cas de « discrétionnalité épistémique » (epistemic discretion)⁵⁰. Dans une certaine mesure Alexy paraît ici reconnaître le problème de l’incommensurabilité des valeurs, souvent soulevé dans les débats sur la pondération⁵¹.
Dans une appréciation plus générale de l’œuvre d’Alexy, nous pensons que ses théories correspondent d’une certaine façon à la réalité des systèmes juridiques contemporains où les droits fondamentaux ont été élevés au rang constitutionnel et sont devenus les normes de référence du contrôle de constitutionnalité. Il est indéniable que leur ouverture sémantique et axiologique va permettre aux juges de prendre en considération de façon plus fréquente et directe les raisons morales qui sont à la base des normes juridiques.
Cette ouverture ne ferait qu’aggraver le problème de l’indétermination du droit, qui a déjà été considéré un « point aveugle » dans le positivisme juridique⁵². Dans une tradition remontant à Kelsen et à Hart, à l’intérieur de l’espace conféré par la « texture ouverte » de certaines dispositions légales, le juge serait libre c’est-à-dire qu’il jouirait d’un pouvoir discrétionnaire pour décider selon ses propres critères y compris moraux⁵³. Alexy, comme d’ailleurs Dworkin, réfute cette thèse et propose des outils aidant à la construction et au contrôle rationnel de la décision, même s’il reconnaît les limites de sa méthode.