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Confusion de concepts, concepts essentiellement contestés et définition

Cahiers N°30 - RRJ 2016-5

Stefan GOLTZBERG

Chercheur au Centre Perelman de philosophie du droit, Université Libre de Bruxelles

Abstract

It is hardly possible to avoid confused notions altogether. But the attitude towards the confused notions in legal discourse varies greatly according to one’s legal philosophy. It is most interesting to describe legal philosophies through their approach to undefined, confused, vague concepts. If admittedly no theory can do altogether without at least some undefined notions, there is a striking difference between theories that strive to define notions even if some notions remain undefined (let us call them the modern theories) and theories that sit very well with a great many possible undefined or confused notions (let us call them postmodern theories). There is a commonality between Gallie’s essentially contested concepts and the use of definitions: their usefulness is not presumed, they are not presumptively useful in the sense that the researcher who wants to define a notion or who considers a concept as essentially contested needs in the first place to prove the usefulness of defining or categorizing the notion as being essentially contested. More generally the paper argues that one should avoid the wish to define all the notions come what may and the refusal to define any notion at all. Concepts should not be considered as essentially contested concepts unless one can show the usefulness of so doing. Even more generally, what is said about definitions and essentially contested concepts applies to the use of philosophy in legal research.

Remerciements

Je remercie Noémie Benchimol pour ses précieux commentaires.

I.

Cet article porte sur un point de méthodologie de la recherche juridique et pose la question : dans quelle mesure est-il opportun de convoquer une notion philosophique ou un auteur de la tradition ? En un mot, la réponse sera : il convient de citer le moins possible de philosophes (même et surtout ceux qu’on s’attend à entendre citer) et en tout état de cause de n’invoquer un concept philosophique que si cela s’avère utile. L’approche proposée est donc pragmatiste et nominaliste : la nécessité de l’outil philosophique ne se présume pas. Inversement, il est évidemment indispensable de notre point de vue de recourir aux notions philosophiques qui permettent véritablement de mieux résoudre un problème juridique. Le propos se concentrera sur les notions confuses, les concepts essentiellement contestés et la définition.

II.

La confusion est un phénomène qui apparaît de manière récurrente dans l’usage de la langue, en particulier – paradoxe apparent – dans certains usages juridiques, qui visent, justement, à la clarté dans l’exposition des règles de droit. Malgré les efforts de clarté et de clarification dont font preuve les spécialistes de la rédaction des lois – discipline que l’on appelle parfois la « légistique » – il n’a pas été possible, loin s’en faut, de dissiper toutes les obscurités et confusions. L’objet du présent article est de distinguer les différentes attitudes adoptées à l’endroit des notions confuses et de plaider pour une attitude prudente et économique à leur endroit. En un mot, le fait qu’il existe une confusion irréductible dans la langue ne constitue pas une raison pour ne pas mettre tout en œuvre pour limiter cette confusion. Que la mission d’élimination des notions confuses soit impossible à atteindre ne doit pas délégitimer le travail de clarification.
À cet égard, on peut distinguer deux grandes orientations, qui sont la traduction de deux projets. Selon le projet moderne, la confusion est un obstacle qu’il convient de surmonter à tout prix. La recherche consistera notamment à décomposer les notions confuses, afin de dissoudre la confusion et d’offrir un vocabulaire clair, univoque et désambiguïsé. Rappelons qu’au XVIIe siècle, la clarté ne figure pas simplement parmi les exigences esthétiques et pédagogiques, mais constitue pour certains auteurs le signe de la vérité. Au côté du projet moderne, un autre projet, appelé parfois postmoderne, entretient avec les notions confuses un rapport très différent : tantôt une grande tolérance pour les notions confuses, tantôt une célébration de ce qu’un terme est indéfinissable, donc confus du point de vue de celui qui cherche une définition, même si on imagine davantage un auteur se réjouir de l’indéfinissabilité que de la confusion à proprement parler, cette dernière notion comportant une connotation péjorative. Il arrive que l’indéfinissabilité devienne alors une marque de sérieux et de profondeur. Le romantisme allemand, qui a beaucoup puisé dans des notions indéfinissables, a influencé durablement un pan de la pensée française et continentale. Celle-ci semble avoir conservé un certain scepticisme quant au projet consistant à réduire les notions à des catégories claires et distinctes. À cet égard, il faut distinguer l’approche pragmatique qui suspend la définition de certaines notions et l’approche sceptique, antimoderne, qui refuse jusqu’à l’entreprise de définition de ces notions. Le pragmatiste n’exclut pas d’emblée la possibilité de définir son objet une fois la recherche accomplie. Il peut certes se passer de définition au début de la recherche, mais rien ne l’empêche de proposer ou d’adopter une définition qui, au moment opportun de son enquête, saisira le mieux la nature de l’objet qu’il étudie. Le sceptique, en revanche, refuse de définir l’objet, à quelque moment que ce soit.

Cette opposition entre le projet moderne (définir autant de notions que possible) et le projet postmoderne (renoncer à la définition clarificatrice des notions) recoupe dans une large mesure deux types de philosophie du droit qui se font face depuis les débuts de la modernité : l’approche axiomatique et l’approche topique, pour reprendre l’opposition qui sous-tend Topik und Jurisprudenz de Theodor Viehweg. Les partisans d’une approche axiomatique entendent – ou entendraient, s’ils existaient – réduire le langage juridique aux canons de la logique et, en l’occurrence, satisfaire aux exigences d’univocité, de non-contradiction et d’exhaustivité. C’est contre ce projet logique ou logiciste que Perelman bâtira toute son oeuvre : selon lui, le droit n’est pas en mesure d’échapper à l’ambiguïté, au vague, aux notions confuses1S. Goltzberg, Chaïm Perelman, L’argumentation juridique, Michalon, « Bien commun », Paris, 2013.. Il faut souligner une différence importante entre les deux grands courants que nous avons opposés – le courant axiomatique et le courant topique. Tandis que ce dernier a connu et connaît encore de véritables partisans (Chaïm Perelman, Ronald Dworkin, pour ne citer que les plus connus), il n’en va pas de même du courant axiomatique. Celui-ci, s’il a jamais été promu par quelques auteurs, constitue surtout un repoussoir, un contre-idéal, une mise en scène d’un ennemi d’autant plus imaginaire qu’il répond à une caricature rendue crédible par l’existence des logiciens. Mais mis à part des chercheurs étudiant la logique déontique, on ne connaît guère de représentants d’un courant qui entend axiomatiser le discours juridique. Du moins, il existe un contraste entre leur petit nombre et l’obsession répandue qui consiste à éviter à tout prix le piège logiciste (formaliste, mécanique, etc.). À lire les partisans de l’approche topique, les théories axiomatiques contrôleraient les facultés de droit. Or, tel n’est certainement pas le cas, loin s’en faut.

III.

On pourrait être tentés de reconnaître dans la différence d’approche dont nous venons de parler l’opposition entre les deux styles philosophiques que l’on appelle la philosophie analytique et la philosophie continentale. C’est en substance ce qui se dégage de l’ouvrage de Pascal Engel, La dispute. Le personnage incarnant le philosophe continental ne semble pas aussi pressé que le personnage du philosophe analytique de résoudre ou dissoudre les problèmes, mais au contraire, paraît se nourrir des confusions inhérentes à la langue ordinaire. Quittons à présent l’opposition de ces personnages. Plus précisément, le philosophe continental n’est pas avare de distinctions et clarifications mais elles ne sont pas nécessairement du même ordre. Par exemple, il arrive fréquemment qu’une notion soit distinguée sans que l’on sache d’où provient la distinction. Deleuze et Foucault distinguent le fondement et la fondation. On comprend presque l’utilité de la distinction, pour le coup assez claire, entre les deux notions, même si l’on peut rester sceptique quant à la nécessité de séparer artificiellement les significations de ces deux termes. Plus étonnant, on lit parfois des distinctions que l’on pensait connaître, mais que l’on ne comprend plus guère une fois effectuée la distinction conceptuelle. Par exemple, alors que l’opposition entre énoncé et énonciation est à la fois bien connue et claire en philosophie du langage, on ne saisit pas immédiatement le sens que Foucault, dans L’archéologie du savoir, voulait lui donner. Évidemment, une telle opposition entre ces deux grands styles de philosophie n’a pas toujours existé. En l’occurrence, paradoxalement, la philosophie analytique est marquée au sens où elle semble constituer un type particulier de la philosophie, alors que, dans la francophonie du moins, les philosophes continentaux sont présentés simplement comme des philosophes – sans plus de précision. Or, on peut jeter sur cette opposition un regard différent et dater la philosophie continentale à peu près à l’éclosion des œuvres des postkantiens. Une telle chronologie réunirait Descartes et Kant au sein d’une tradition ayant pour objectif de faire, autant que faire se peut, toute la clarté sur des questions philosophiques souvent confuses. La confusion demeure pour ces auteurs un problème à résoudre.

IV.

Au-delà de l’opposition entre philosophie continentale et philosophie analytique, on retrouve cette divergence entre ces deux projets au sein même de la philosophie analytique. En effet, on peut y distinguer deux grands courants. Le courant logique ou logiciste, notamment sous l’égide de Frege et Russell, se méfie volontiers de la langue naturelle, qui présente tous les traits – les imperfections – qu’un langage logique entend éviter. On pourrait même dire que la logique contemporaine symbolique (que l’on appelle aussi parfois formelle) se définit par un constant effort pour exclure de son langage ce qui fait le propre de la langue naturelle : l’ambiguïté, le flou, l’indétermination, le vague, la dépendance par rapport au contexte, l’importance de l’intention du locuteur, les déictiques. Bref, la logique a expulsé de son langage tous les objets qui sont étudiés par la pragmatique2M. Ariel, Defining Pragmatics, Cambridge University Press, Cambridge, 2010. (par opposition à la sémantique). La confusion est alors éliminée du langage logique. C’est ainsi que des membres du cercle de Vienne ont pu considérer que de nombreux problèmes métaphysiques étaient simplement causés par les termes – confus – dans lesquels les problèmes métaphysiques étaient posés. Une fois ces termes remplacés par un langage dépourvu d’ambiguïtés et de vague, ces questions philosophiques ne se poseraient plus ou du moins plus de la même manière et, assurément, moins fréquemment.
Mais la philosophie analytique connaît également une deuxième branche, qui, pour le coup, se concentre sur tous ces éléments que les logiciens ont « externalisés » : la philosophie de la langue ordinaire (appelée souvent, sans doute par anglicisme, philosophie du langage ordinaire). La langue naturelle (le français, l’anglais, etc.) n’est plus considérée comme irrémédiablement irrationnelle, mais comme porteuse d’une rationalité qu’il convient de mettre au jour. Cette fois-ci, l’idée n’est plus de se passer d’une langue confuse pour dissoudre les problèmes philosophiques, mais de scruter attentivement – et rationnellement – le fonctionnement de la langue, afin de saisir les problèmes philosophiques, et, si possible, de trouver une solution à ces problèmes. Les deux approches au sein de la philosophie analytique – l’approche logique et la philosophie de la langue ordinaire – ont tout de même un point commun qui suffit à les distinguer de la philosophie continentale : la recherche de clarification des problèmes, le besoin de définition et la réticence à reconnaître l’existence d’une notion intrinsèquement confuse.
Dans la mesure où nous avons dit plus haut que personne ne soutient l’approche axiomatique contre laquelle pourtant de si nombreux auteurs élèvent des objections, la différence entre les deux courants est sans doute mieux comprise de la manière suivante : il y a ceux qui (typiquement, les philosophes analytiques) tentent de limiter le nombre de termes confus, vague ou ambigus et ceux qui (dont certains philosophes continentaux) acceptent volontiers, voire célèbrent le caractère indéfinissable d’une notion ou d’un concept. Ce que ces deux attitudes ont en commun est l’acceptation d’une série de notions indéfinissables. La différence tient, d’une part, dans le nombre (minimal pour les premiers) de ces notions indéfinissables et, d’autre part, dans l’attitude par rapport à l’existence de notions indéfinissables : c’est à contrecœur que les premiers admettent – à l’instar d’une défaite – l’irréductibilité de ces indéfinissables, alors que pour les seconds l’idée même de pouvoir tout définir, le simple projet de dissiper la confusion naturelle de la langue humaine reviendrait à une tentative de dénaturer et déshumaniser la langue et la philosophie. Tandis que pour les premiers l’indéfinissabilité est la conclusion d’un effort de clarification n’ayant pas totalement abouti (pour différents types de raisons), l’indéfinissabilité semble souvent être, pour les seconds, un parti pris, voire, en exagérant un peu, l’objectif à atteindre. C’est alors que le dernier Wittgenstein est cité, comme cautionnant l’idée selon laquelle il convient de remplacer les conditions nécessaires et suffisantes (projet de définition et de clarification) par la métaphore des ressemblances de familles, qui permet non pas simplement de se contenter de notions indéfinissables malgré les efforts de clarification et de définition mais de revendiquer d’emblée le caractère indéfinissable de l’objet Parmi tous ces courants, où se situe alors la théorie de Gallie à propos des concepts essentiellement contestés ? À première vue, il semblerait que cet objet d’étude – les concepts essentiellement contestés – le rapproche des auteurs qui font preuve d’une certaine tolérance, voire d’une complaisance, à l’égard de la confusion inhérente à la langue naturelle. C’est pourtant le contraire qui est vrai. Dans « Art as an essentially contested concept3W. B. Gallie, « Art as an Essentially Contested Concept », Philosophical Quartely, 1956/6, p. 97-114. » publié à peu près au même moment que « Essentially contested concepts »4W. B. Gallie, « Essentially Contested Concepts », Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, vol. 56, 1955-1956, p. 167-198., Gallie récuse l’ambition de ceux qui prétendent que l’art est indéfinissable. Il utilise au contraire la notion de concept essentiellement contesté dans le but de rendre possible un échange sur la définition de l’art. On est donc loin du dernier Wittgenstein qui remettait ne question le projet de définir les notions par conditions nécessaires et suffisantes.
Il existe un point commun intéressant que l’on peut déceler entre le fait de proposer une définition et le fait de caractériser un concept comme étant essentiellement contesté. À première vue, ces deux notions semblent opposées : définir un concept, c’est révéler – ou lui donner – une signification claire et distincte, alors que caractériser un concept comme étant essentiellement contesté, c’est, au contraire, voir en lui une notion sur laquelle il existe un débat irréductible qui touche au cœur de la signification du concept. Pourtant, nous pouvons également percevoir un point commun entre ces deux gestes : il n’est pas a priori utile (1) de définir un concept (2) ni de le considérer comme un concept essentiellement contesté.
1. La première affirmation peut sembler paradoxale, tant on connaît les vertus de la définition dans la recherche, notamment la recherche en droit. Un des gestes typiques du juriste n’est-il pas précisément de définir et de définir précisément ? Nous montrons ailleurs que la définition n’est en réalité pas un genre littéraire inhérent au droit mais uniquement une manière d’organiser les critères permettant l’identification d’un objet ou d’un fait. Donner, chercher, exiger des critères, voilà en revanche une démarche que l’on trouve apparemment dans tous les droits : à partir de quand peut-on parler d’un empoisonnement, d’un vol, d’un parjure ? Mais le fait de formuler les critères sous la forme d’une définition contenant un genre prochain (par exemple, le vol est la soustraction frauduleuse) et une différence spécifique (du bien d’autrui) est contingent. La fortune de la définition dans les droits occidentaux s’explique notamment par l’influence de la théorie aristotélicienne de la définition sur le droit romain et par la diffusion de cette théorie dans tous les systèmes juridiques influencés par le droit romain. C’est pourquoi on retrouve le geste de la définition tant dans les systèmes romano-germaniques qu’en common law5Pour plus de détails, voir notre article sur « La définition comme greffe juridique », à paraître.. Revenons à la question l’utilité de la définition. Alors que la définition d’étude.

semble de bonne méthode, il n’est pas a priori nécessaire de définir les concepts. Le fait que de si nombreux concepts juridiques soient définis ne contredit pas la présomption selon laquelle on ne suppose pas la nécessité de définir un concept : dans tous ces cas, il est apparemment nécessaire de définir les termes (ou à tout le moins d’en fournir des critères). Mais il existe des notions pour lesquelles l’absence de définition ne provoque pas de problème particulier ; au contraire, c’est alors la définition qui suscite des problèmes qui n’existaient pas forcément. Prenons deux exemples : le concept d’abandon et le concept de droit. Il est interdit, dans de nombreux systèmes, d’abandonner un enfant. Pourtant, souvent, la nature et la portée de l’abandon ne sont pas précisées. La raison est simple : une définition de l’abandon d’enfant, par exemple le fait de le laisser plus de 10 minutes sans surveillance ou le fait de s’absenter pendant plus de 5 minutes de la pièce où il se trouve, serait contreproductive : les situations sont tellement différentes, les dangers dépendent tellement de l’âge des enfants et ceux-ci diffèrent à ce point les uns des autres qu’il serait inefficace de figer le concept dans une définition6S. Goltzberg, L’argumentation juridique, Dalloz, 2017, 3e édition, p. 34, où la définition suivante de l’abandon est analysée : « Abandon d’enfant : Crime ou délit, selon les circonstances, consistant dans le fait d’exposer ou de faire exposer, de délaisser ou de faire délaisser, en un lieu solitaire ou non, un mineur ou une personne hors d’état de se protéger en elle-même ». Cette définition évite soigneusement – et à juste titre – un trait qui permettrait de reconnaître à coup sûr qu’il y a eu abandon. Au contraire, chaque citoyen doit se comporter de manière à éviter l’abandon et le juge déterminera selon le cas s’il y a eu ou non abandon.. Le second exemple de notion qu’il n’est pas utile de définir est un peu provocateur : il n’est pas certain que la définition du droit soit nécessaire pour définir ce que sont, par exemple, les sources du droit. En effet, dès lors que l’on définit le droit dans le but d’identifier les sources du droit, on exclut toutes les sources qui ne répondent pas à la définition que l’on s’est donnée. La conséquence est qu’une définition du droit rend plus difficile voire impossible une enquête comparative des sources du droit entre des cultures qui ne partagent pas la même conception du droit7S. Goltzberg, Les sources du droit, Puf, « Que Sais-je ? », 2016, p. 10.. Toute définition du droit encombre donc la théorie des sources du droit et ne permet plus au chercheur de décrire toutes les cultures juridiques. Si l’on définit le droit par son caractère contraignant, cela exclut les droits ne possédant pas de sanction identifiable ; si le droit est par définition écrit, cela exclut les cultures orales ; si le droit est défini par l’existence de règles secondaires de Hart, cela élimine du champ d’étude toutes les cultures qui ne répondent pas à ce critère pour le moins euro-centré. On le voit, le droit n’est pas facilement définissable, mais il y a plus grave : il n’est pas certain qu’il soit utilement définissable.
2. On ne se dit pas spontanément d’un concept qu’il est essentiellement contesté : il incombe à celui qui thématise ce caractère essentiellement contesté de démontrer que le concept répond à une série de conditions nécessaires et suffisantes. Les quatre premières sont les « quatre conditions nécessaires les plus importantes ». Gallie exige que le concept soit (a) évaluatif (appraisive) ; (b) complexe (internally complex) ; (c) ambigu ; (d) « ouvert », au sens où son application peut être modifié selon les circonstances. En d’autres mots, il persiste à être vague (persistently vague) ; (e) enfin, chaque locuteur doit être en mesure de reconnaître que son usage du concept est contesté par d’autres et saisir ne fût-ce qu’approximativement les critères suivis par ceux qui en font un autre usage. Ces critères font l’objet d’une série de reformulations – à commencer par Gallie lui-même, qui reformule les troisième et quatrième conditions (p. 172). L’énergie sera dès lors consacrée à améliorer cet ensemble de conditions, c’est-à-dire, à en proposer une formulation plus efficace. Un nouveau genre littéraire est né, qui consiste à redéfinir indéfiniment les conditions nécessaires et suffisantes qui permettent de déclarer qu’un concept est essentiellement contesté. Le sérieux de cette entreprise est sans conteste. Mais une autre question nous occupe : celle de l’utilité de la qualification d’un concept comme étant essentiellement contesté. En prenant l’exemple du droit (law), Kenneth M. Ehrenberg soutient qu’on ne devrait commencer une étude sur le caractère essentiellement contesté ou non d’un concept que si un tel examen est de nature à permettre une meilleure compréhension du concept analysé8K. M. Ehrenberg, « Law is not (best considered) an essentially contested concept », International Journal of Law in Context, 7/2, p. 209-232.. Ainsi, il écrit :
« Tandis que le fait qu’un concept ne répond d’une manière générale pas à la plupart de ces conditions permet de supposer qu’il ne sera pas utile de considérer ce concept comme essentiellement contesté, même si le concept répond à toutes les conditions, une analyse supplémentaire doit être effectuée pour déterminer l’utilité de regarder ce concept au travers de la catégorie de la contestation essentielle. » (p. 210-211).
Clairement, pour Ehrenberg, les conditions recensées par Gallie sont insuffisantes pour pouvoir parler d’un concept essentiellement contesté. On pourrait parler d’une lecture utilitariste : le caractère essentiellement contesté ne dépend plus seulement de la présence de certaines particularités de l’usage d’un concept, mais, du point de vue du chercheur, de l’utilité et de l’opportunité qu’il y a à parler de contestation essentielle. Ce point nous conduit à considérer que la nécessité de scruter le caractère essentiellement contesté ne se présume pas, mais se justifie par les services qu’une telle analyse est susceptible de livrer.
Pour résumer, les notions confuses sont un point de crispation entre plusieurs traditions et styles philosophiques : personne ne parvient à s’en passer mais l’attitude adoptée de fait varie considérablement. Ce qui est vrai de la définition est vrai des concepts essentiellement contestés : leur nécessité ne se présume pas. S’il est nécessaire de s’en servir, autant le faire avec parcimonie et le plus clairement possible.

V.

Plus généralement, ce que nous avons dit des définitions et des concepts essentiellement contestés vaut peut-être pour les notions philosophiques en général : il n’est pas certain qu’il soit opportun d’importer des concepts philosophiques dans le discours juridique. Pour le dire autrement, l’utilité des concepts philosophiques ne se présume pas. Malgré la mode qui consiste à citer certains auteurs (les paradigmes de Kuhn, les dispositifs de Foucault, le dispositif d’Agamben, le bricolage de Levi-Strauss, les actes performatifs d’Austin, etc.), un autre usage de la philosophie est possible et, selon nous, souhaitable. Il consiste à essayer de résoudre les problèmes juridiques (en recherche juridique notamment) sans l’aide de la philosophie, des notions, des auteurs de la tradition philosophique. Si le problème n’est pas résolu correctement sans l’aide des concepts philosophiques, ou si l’on établit qu’il est possible de le résoudre mieux, alors seulement, il est loisible de se tourner vers la philosophie. Encore une fois, une précaution est de rigueur. Il n’est pas du tout certain que les auteurs de facto incontournables sur une question soient en réalité utiles pour résoudre le problème. Ce n’est pas parce qu’il parle du monde carcéral que Foucault sera forcément utile, ce n’est pas parce qu’il est question de souveraineté que Carl Schmitt sera forcément utile ; le chercheur peut se pencher sur la notion de règle sans nécessairement souscrire à la théorie de Hart ; enfin, ce n’est pas parce que je parle de constitution que Kelsen me sera forcément d’une quelconque utilité. Trop souvent, une étape – capitale – est sautée : la recherche, dans la tradition philosophique au sens large, des notions qui me seront véritablement utiles pour résoudre un problème particulier. Trop souvent en effet, les citations philosophiques remplissent plutôt une fonction de signal : on se positionne par les auteurs qu’on évoque. Ce name-dropping possède bel et bien une utilité – s’identifier à une tendance – mais pas forcément une utilité pour la recherche elle-même. Qu’il nous soit permis d’envisager une philosophie du droit sans auteurs ou avec des auteurs qui ne sont pas nécessairement ceux auxquels on s’attend. Un tel usage réfléchi et non plus automatique de la philosophie serait alors du plus grand profit pour la recherche en droit. La question serait alors la suivante : quel est le problème que je ne parviendrais pas à résoudre sans convoquer telle notion philosophique ou tel auteur ? Si je ne parviens pas à répondre à cette question, c’est que la notion ou l’auteur ne gagnent pas à être cités. Inversement, la recherche en droit, notamment la doctrine juridique, serait du plus grand profit pour les philosophes du droit : il s’agirait alors de sortir des sentiers battus par les grands noms de la tradition.

Une recherche véritablement libre des préjugés s’orientera d’elle-même vers les notions les plus fécondes et vers les auteurs les plus propices à mieux comprendre un problème intellectuel ou scientifique.
Un concept sera alors caractérisée comme essentiellement contesté lorsque l’utilité d’une telle caractérisation ne sera pas essentiellement contestable.

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