Droits fondamentaux et proportionnalité : analyse et raisonnement

L’évaluation morale d’actions ou de décisions comprend souvent une exigence de proportionnalité. Face à une action ou décision qui comprend à première vue des aspects moraux négatifs, il est demandé que le poids d’aspects moraux positifs les surpasse. Le présent texte s’intéresse à l’usage judiciaire de la notion de proportionnalité dans le contentieux des droits fondamentaux. Il s’agit alors de déterminer si une (in)action ou (non-)décision¹Nous n’utiliserons à partir de maintenant que les termes positifs « action » et « décision », mais ceux-ci doivent être compris comme incluant l’absence d’action ou de décision. étatique mettant en cause des intérêts protégés par des droits fondamentaux est justifiée, ce qui requiert un examen de sa proportionnalité. Si cette exigence paraît naturelle, les choses se corsent lorsque sont soulevées certaines questions d’ordre analytique et axiologique au sujet des notions de droit subjectif et de droits fondamentaux. Qu’est-ce qu’un droit et quel rôle les droits jouent-ils dans le raisonnement juridique et moral ? Où se retrouvent-ils exactement au sein de ces examens de proportionnalité ? Les droits fondamentaux sont-ils source de normes, et si oui, de quel type ? Nous appuyant sur les réflexions de Joseph Raz et de Robert Alexy sur ces sujets, nous tentons dans ce texte d’apporter certaines pistes de réponse à ces questions élémentaires, ce qui, espérons-le, permettra de dissiper quelques débats plus stériles

Il est évident que l’idée de proportionnalité tout court est purement formelle. Dans les circonstances qui nous intéressent, le contexte juridique ou éthique dans lequel elle est déployée est présupposé. La proportionnalité fait d’ailleurs depuis longtemps partie du discours de la raison pratique. On la retrouve au sein de diverses doctrines morales ou juridiques connues, comme celles de la guerre juste, du double effet, ou de la légitime défense. Dans tous ces contextes, il s’agit au bout de compte de statuer sur la justification morale d’une action à laquelle sont attachées des qualités militant en faveur de sa justification et d’autres militant contre elle. La justification exige que les qualités morales positives de l’action « pèsent plus lourd » que ses qualités négatives. Cela dit, c’est probablement en raison du rôle qu’elle joue dans les affaires impliquant des droits fondamentaux que la proportionnalité est devenue une figure incontournable du paysage juridique global²Par exemple, une démarche judiciaire articulée autour de la notion de proportionnalité est utilisée dans l’application des textes constitutionnels suivants : la Charte canadienne des droits et libertés ; le chapitre 1 de la Loi fondamentale allemande ; le chapitre 2 (Bill of Rights) de la Constitution sud-africaine ; les lois fondamentales israëliennes Dignité humaine et liberté (1992) et Liberté professionnelle (1994). Le même type de démarche est aussi utilisé dans l’application de la Convention européenne des droits de l’homme par Cour européenne des droits de l’homme et par la Cour suprême du Royaume-Uni (à travers le Human Rights Act). Voir notamment : F. Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, Cambridge University Press, 2017 ; A. Barak, Proportionality : Constitutional Rights and their Limitation, CUP, 2012 ; R. Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trad. Julian Rivers, OUP, 2002 ; D. M. Beatty, The Ultimate Rule of Law, OUP, 2004 ; A. Stone Sweet and J. MathewsWS, « Proportionality Balancing and Global Constitutionalism », 47 Colum. J. Transnat’l L. 72, 2008, p. 97-152 ; G. C. N. WebbBBer, The Negotiable Constitution : On the Limitation of Rights, CUP, 2009, p. 55-64.. La présente section donne un aperçu du contexte dans lequel elle s’insère alors.
Typiquement, les tribunaux doivent dans un premier temps déterminer s’il y a eu « atteinte » à un droit protégé. Si la conclusion à cet égard est positive, ils doivent ensuite déterminer si l’atteinte est justifiée. C’est à cette seconde étape qu’intervient le plus souvent la notion de proportionnalité, puisqu’on demande alors que le poids des qualités morales négatives de l’action étatique, liées à l’atteinte à un droit, soit surpassé par le poids de ses qualités morales positives. Cet examen de proportionnalité est habituellement décomposé en un test évaluant (1) l’acceptabilité générale des objectifs poursuivis par l’action étatique (2) la capacité de cette action à atteindre ces objectifs et, finalement, (3) le poids respectif des qualités morales positives (liées à l’objectif poursuivi) et négatives (liées à l’atteinte) de l’action³Ibid..
Le raisonnement judiciaire tend donc à se diviser en deux étapes : celle de l’atteinte, et celle de la proportionnalité, à laquelle on ne peut passer que si l’on a préalablement conclu à la présence d’une atteinte. Il convient néanmoins de noter certaines variations de rédaction au sein des chartes de droits fondamentaux. D’abord, les dispositions protégeant des droits peuvent être rédigées de différentes manières. Certaines protègent simplement un droit sans aucune qualification, affirmant par exemple que toute personne possède un droit à la liberté d’expression ou à la liberté de religion⁴Par exemple, l’art. 2 de la Charte canadienne des droits et libertés garantit les libertés de conscience, de religion, de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, sans autre qualification. D’autres confèrent un droit à l’encontre de certaines actions si celles-ci sont déraisonnables, protégeant seulement, par exemple, contre les fouilles et perquisitions abusives⁵Voir l’art. 8 de la Charte canadienne.. Ensuite, l’idée selon laquelle les droits peuvent être « limités » de manière justifiée peut-être incorporée dans la même disposition que celle qui garantit le droit⁶Par exemple aux articles 8 à 11 de la Convention européenne des droits de l’homme, dans une seule disposition limitative générale distincte⁷Par exemple à l’art. 1 de la Charte canadienne, ou des deux manières⁸Comme le fait par exemple le Bill of Rights sud-africain. Parfois encore, la possibilité de limites aux droits n’est même pas évoquée expressément⁹Comme dans le Bill of Rights de la constitution américaine.
D’autre part, par interprétation (ou construction) des dispositions conférant des droits, les tribunaux établissent des tests d’atteinte, qui fixent l’étendue ou la portée (scope, en anglais) du droit général. Par exemple, une disposition protégeant le droit à la liberté d’expression peut se traduire en un test d’atteinte qui requière qu’il y ait interférence avec toute transmission de contenu expressif (un critère très général), mais précisant que le droit ne sera pas atteint lorsque cette transmission se fait par la violence physique (une règle d’exception fondée sur une pesée ex ante des considérations en jeu) ou, plus généralement, lorsqu’elle s’effectue d’une façon ou en un endroit qui présente une dissonance avec les valeurs protégées par le droit à la liberté d’expression, comme l’épanouissement personnel, le débat démocratique et la recherche de la vérité (ce qui requiert une analyse au cas par cas)¹⁰Voir Montréal (Ville) c. 29521366 Québec Inc., [2005] 3 RCS 141, 2005 CSC 62, par. 72 ; Société RadioCanada c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 2, [2011] 1 RCS 19, par. 34-38. Il est toutefois difficile de concevoir une forme d’expression qui ne pourra pas, d’une façon ou d’une autre (pensons aux arguments de John Stuart Mill dans De la liberté), être a priori rattachée aux valeurs d’épanouissement personnel, de recherche de la vérité ou de démocratie.
Mais peu importe ces variances de rédaction ou de construction, il demeure que les dispositions juridiques qui garantissent des droits fondamentaux protègent typiquement des intérêts personnels auxquels sont associés des principes et des valeurs de nature morale. À travers leur application par les tribunaux, ces dispositions peuvent parfois être source de règles plus définitives, applicables a priori (rappelons l’interdiction de s’exprimer par la violence physique que la Cour suprême du Canada a extrait de la disposition protégeant la liberté d’expression). C’est cette zone de protection prima facie que l’on désigne comme étant la portée ou l’étendue (scope) du droit. D’autre part, l’ajout de qualifications à un droit, par l’utilisation de termes comme « raisonnable » ou « abusif(ve) » ou de dispositions limitatives particulières ou générales, pointe vers la prise en considérations d’autres principes ou valeurs faisant concurrence à ceux ou celles qui sont associé(e)s à l’intérêt protégé par le droit¹¹Alexy, supra, p. 185-186, précise que dans certains cas il n’est pas tout à fait clair si certaines clauses sont des clauses limitatives ou si elles font plutôt partie de la portée du droit.. Dans la prochaine section, nous approfondissons cette amorce de discussion en nous appuyant sur les réflexions fertiles de Joseph Raz et Robert Alexy sur le sujet¹²J. Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, 1986, c. 7 « The Nature of Rights », 8 « Right-Based Moralities » et 10 « Liberty and Rights » ; J. Raz, « Rights and Individual Well-Being », in Ethics in the Public Domain : Essays in the Morality of Law and Politics, Clarendon, 1994 44. Alexy, supra note 1.

Il vaut d’abord la peine de préciser que les droits prennent une place différente selon les moralités politiques. Certaines moralités politiques sont fondées sur un droit très général, comme un droit à l’égalité¹³La moralité politique de John Rawls a été interprétée ainsi : J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge MA, Belknap Press ; 1971 ; R. Dworkin, « Justice and Rights », in R. Dworkin, « Taking Rights Seriously », in Taking Rights Seriously, New Impression with a Reply to Critics, Duckworth, 1978 ; Elizabeth Anderson fonde aussi sa moralité politique sur un droit à l’« égalité démocratique » : « What is the Point of Equality ? », 109 Ethics, 1999, p. 287. ou un droit à la liberté¹⁴L’ouvrage de R. Nozick Anarchy, State and Utopia, Basic Books, 1974 présente un exemple bien connu de ce genre de moralité politique. D’autres s’articulent plutôt autour d‘une notion de bien-être ou de bonne vie¹⁵Voir par exemple Raz, The Morality of Freedom, c. 8 « Right-Based Moralities », c. 12 « Personal Well-Being » et c. 14 « Autonomy and Pluralism » ; Raz, « Rights and Individual Well-Being », p. 46, 58. Pour un excellent aperçu en français, voir J. Pélabay, « L’État, le bien et la liberté : Joseph Raz, libéral-perfectionniste », Droit & Philosophie, n° 9-2 : Joseph Raz, 2018.. Ces dernières peuvent néanmoins contenir des droits, y compris des droits que l’on peut qualifier de fondamentaux. Vu les différences importantes entre diverses moralités politiques dans lesquelles figurent des droits, il peut être ardu d’en discuter de façon générale et hors-valeur. Il est néanmoins important, comme l’a suggéré Raz, de tenter d’offrir une discussion des droits qui soit la plus oecuménique possible, afin que celle-ci puisse éclairer toutes les théories les incorporant¹⁶Raz, Morality of Freedom, p. 166 [Traduction] : « […b]ien qu’une définition philosophique puisse être fondée sur une théorie morale ou politique particulière (la théorie dicte alors quelles caractéristiques des droits […] expliquent le mieux leur rôle au sein du discours politique, juridique et moral), cette définition ne devrait pas faire en sorte que cette théorie soit la seule qui reconnaisse les droits. Car on tenterait alors de gagner la partie en légiférant sur le sens des mots. Une définition féconde des droits permet d’éclairer toute une tradition de discussion politique et morale au sein de laquelle différentes théories offrent des points de vue incompatibles sur des questions comme “quels droits avons-nous ?” et “pourquoi ?” La définition retenue pourrait bien faire avancer la cause d’une de ces théories, mais pour être vraiment féconde elle doit les expliquer et les éclairer toutes ».. Ensuite, certains auteurs, comme Raz, développent une théorie générale des droits moraux subjectifs, alors que d’autres, comme Alexy, développent une théorie plus strictement juridique des droits constitutionnels.

A. Raz : les droits
1. Définition
Raz pose la définition générale suivante de « droit » (moral et subjectif) : « X a un droit si et seulement si, toute chose étant égale par ailleurs, un aspect du bien-être de X (son intérêt) est une raison suffisante de considérer une autre personne comme ayant une obligation »¹⁷Ibid.. Il s’agit d’une définition très générale : on peut affirmer qu’un droit existe si, toute chose étant égale par ailleurs, un aspect du bien-être d’une personne, c’est-à-dire un intérêt individuel (ce qui n’est pas la même chose que l’intérêt au sens égoïste ou hédoniste), est une raison suffisante de considérer qu’une autre personne a une obligation quelconque.
2. Droits-fondements et droits dérivés
Raz distingue par ailleurs entre droits-fondements (core rights) et droits dérivés (derivative rights), ces derniers dérivant (du point de vue de leur justification morale) des premiers. Les détenteurs de droits ont souvent un intérêt direct à l’égard de ce à quoi ils ont des droits dérivés. Mais ce ne sont pas toujours ces intérêts qui fondent leurs droits. Un droit est fondé sur l’intérêt qui est essentiel à la justification de l’affirmation selon laquelle le droit existe. Cet intérêt est lié directement au droit-fondement et indirectement à ses droits dérivés. Raz illustre cette affirmation en indiquant que le droit de marcher sur les mains n’est pas directement basé sur un intérêt à pouvoir se comporter ainsi. Il est plutôt indirectement basé sur un intérêt à être libre de faire ce que l’on veut, sur lequel le droit-fondement à la liberté est fondé¹⁸Ibid., p. 167-8.
Un droit fondamental au sens juridique ne sera donc pas nécessairement un droit-fondement au sens où l’entend Raz. Par exemple, le fait qu’une affirmation selon laquelle toute personne a un droit à la liberté d’expression paraisse impliquer un droit à la liberté d’expression politique n’établit pas que le premier droit est le droit-fondement et le second le droit dérivé. Il se peut que la liberté d’expression politique soit justifiée par des considérations (la promotion d’une certaine conception de la démocratie, par exemple) qui ne s’appliquent pas à d’autres sortes d’expression. S’il appert aussi que d’autres considérations (économiques) distinctes justifient la liberté d’expression commerciale, et d’autres considérations encore justifient les libertés d’expression artistique (l’épanouissement personnel), scientifique et académique (la recherche de la vérité), alors nous conclurons qu’il n’y a pas de considérations générales qui s’appliquent à tous les domaines d’expression qui sont protégés. Il s’ensuit que le droit général à la liberté d’expression est un droit dérivé – une généralisation effectuée à partir de l’existence de différents droits-fondements indépendants¹⁹Ibid., p. 169-70..
Dans une même veine, Raz fait remarquer que puisque la relation de dérivation entre droits-fondements et droits dérivés concerne la justification morale, une affirmation générale concernant l’existence d’un droit n’implique pas les affirmations particulières de droit qui en sont des instanciations. Par exemple, le droit à la liberté d’expression n’implique pas le droit de diffamer, puisque dans des circonstances diffamatoires le droit à la liberté d’expression est complètement défait par l’intérêt des gens à l’égard de leur réputation²⁰Ibid., p. 170..
3. Droits et argumentation morale
Raz conçoit les assertions de droits comme étant des conclusions intermédiaires au sein d’arguments partant de valeurs ultimes et se concluant par la reconnaissance d’obligations. De telles assertions, suggère-t-il, sont des « points » au sein d’un argument, où plusieurs considérations se rencontrent et où les résultats de leurs conflits sont résumés. En tant que conclusions intermédiaires, elles peuvent être assorties de prémisses additionnelles pour les besoins d’un argument complet, mais elles sont invoquées comme si elles étaient elles-mêmes des raisons complètes. Les prémisses additionnelles qui peuvent leur être adjointes concerneront les fondements pour attribuer à l’intérêt du détenteur de droit l’importance requise, ou encore les fondements pour considérer l’intérêt (et le droit) comme étant pertinent à l’égard d’une personne ou une classe de personnes particulière, ce qui fera en sorte qu’elles plutôt que d’autres aient une obligation à l’égard du détenteur du droit. Car même si une personne a un droit, cela ne veut pas dire que tout le monde ait une obligation de se comporter de toutes les façons qui promeuvent l’intérêt sur lequel il est fondé. Des principes de responsabilité doivent être pris en compte. Un droit peut exister et fonder des obligations à seulement certaines des actions qui pourraient promouvoir l’intérêt sur la base duquel il est fondé²¹Ibid., p. 181, 183, 185.
Déterminer à quelles obligations un droit mène dépend donc en partie (1) du fondement de ce droit et (2) de l’absence de considérations allant en sens contraire. Les prémisses liées au fondement doivent être suffisantes en elles-mêmes pour impliquer que si aucune considération contraire n’est présente, alors les individus concernés possèdent le droit. Mais pour que l’on conclue au bout du compte à l’existence d’une obligation dans un cas particulier, il faut ajouter à cela d’autres prémisses établissant que ces fondements ne sont pas défaits par des raisons conflictuelles. Lorsque les considérations opposées surpassent celles sur lesquelles le droit est fondé en certaines occasions mais pas en toute occasion, le droit général existe, mais les considérations opposées peuvent montrer que certaines de ses dérivations n’existent pas. Par conséquent, un droit général ne constitue qu’un fondement prima facie en faveur de l’existence d’un droit donné dans des circonstances où il s’applique²²Ibid., 181-4..
4. Droits et moralité politique
Il est souvent suggéré que les droits (et les droits fondamentaux plus particulièrement) ont nécessairement un grand poids moral, car ils incarnent une caractéristique de la nature humaine ayant une valeur morale fondamentale, suprême et inconditionnelle, comme par exemple la capacité à la raison ou à l’autonomie²³Voir par exemple : F. M. Kamm , « Rights », in J. Coleman & S. Shapiro, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, OUP, 2002 ; R. Dworkin, « Taking Rights Seriously », in Taking Rights Seriously, New Impression with a Reply to Critics, Duckworth, 1978 ; R. Dworkin, « Rights as Trumps », in J. Waldron (éd), Theories of Rights, OUP, 1984, p. 153. Mais ce genre de thèse sur le poids des droits (typique des moralités politiques fondées sur les droits évoquées précédemment) généralise à l’excès. Bien sûr, précise Raz, puisque l’existence d’un droit est liée à l’existence d’une obligation, et que les obligations sont des raisons péremptoires spéciales, les droits sont eux aussi des raisons péremptoires spéciales. Mais cela n’implique pas que les droits ont nécessairement un grand poids moral. Certains droits, même fondamentaux, peuvent avoir un poids limité²⁴Raz, Morality of Freedom, p. 186..
D’ailleurs, Raz a contribué de façon distinctive à la discussion philosophique des droits fondamentaux en percevant que l’importance morale de plusieurs de ces droits découle non seulement de l’importance de l’intérêt personnel qui y est attaché mais aussi d’un lien entre leur protection et la promotion du bien commun. Par exemple, la protection du droit à la liberté d’expression permet de maintenir une société ouverte, ce qui constitue un bien collectif. En fait, non seulement les droits peuvent-ils participer à la protection de biens collectifs mais, à l’inverse, la valeur de l’intérêt protégé par un droit peut elle aussi dépendre de l’existence de certains biens collectifs (par exemple, la valeur du droit à la liberté de religion a pour condition essentielle l’existence de communautés religieuses). Une atteinte à ces droits peut donc constituer à la fois un préjudice pour les personnes détentrice du droit et pour la communauté. Et puisqu’il n’y a pas de conflit fondamental entre les intérêts individuels et le bien commun, il ne peut y avoir de règle générale qui donne priorité aux intérêts individuels ou aux biens collectifs en cas de conflit²⁵Ibid., c. 10 ; Raz, « Rights and Individual Well-Being », p. 45, 51-53 : « Lorsque les gens sont appelés à faire des sacrifices importants au nom d’un des droits civils et politiques fondamentaux d’une personne, ce n’est pas parce que dans certains domaines l’intérêt de la personne ou le respect lui étant du priment sur les intérêts de la collectivité ou sur ceux de la majorité. C’est parce qu’en protégeant le droit de cette personne on protège en même temps le bien commun et on sert ainsi les intérêts de la majorité. » (p. 53)..
B. Alexy : les droits constitutionnels
Les thèses d’Alexy sur les droits constitutionnels permettent de faire utilement le pont entre les thèses plus abstraites et générales de Raz sur les droits moraux subjectifs et le contexte plus concret du contentieux des droits fondamentaux.
Alors que Raz parle d’intérêts et de considérations morales comme fondements des droits, Alexy s’intéresse plutôt aux normes qui sont créées par l’adoption de textes de droits fondamentaux. Ces textes sont en effet, selon lui, sources de principes, normes qui requièrent que quelque-chose (par exemple la liberté de pratiquer sa religion) soit concrétisé dans la plus grande mesure possible compte tenu des possibilités juridiques et factuelles. Alexy les décrit comme étant des « exigences d’optimisation » dotées d’une force prima facie²⁶Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 57 ; pour un exposé typiquement riche et lucide de la notion d’obligation prima facie, voir M. Carpentier, Norme et Exception : Essai sur la défaisabilité en droit, Paris, Institut Universitaire Varenne, 2014, p. 233-247.. L’étendue de ce qui est juridiquement possible est déterminé par les principes et règles opposées. Lorsqu’il y a conflit de principes, la décision à prendre est déterminée par la pesée des principes en jeu dans les circonstances²⁷Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 47-50..
Alors que les dispositions juridiques conférant des droits fondamentaux sont sources de principes, d’autres principes, auxquels font expressément ou implicitement référence les dispositions limitatives expresses, notamment, peuvent venir s’opposer aux principes associés à une disposition conférant des droits²⁸Ibid., p. 65, 80, 161, 184.. Or, les conflits de principes, contrairement aux conflits de règles, ne peuvent pas se résoudre par la création d’une règle-exception pour un des principes en cause. Il faut plutôt procéder à la pesée des principes en jeu afin de déterminer lequel a préséance dans les circonstances. La solution à un conflit de principes consistera en l’établissement d’une relation conditionnelle de préséance entre ces principes dans les circonstances de l’affaire. La relation de préséance est conditionnelle parce que l’affaire particulière présente des conditions en vertu desquelles un des principes prime. Mais dans des conditions différentes, le principe surpassé pourrait avoir préséance²⁹Ibid., p. 52-3.. Les résultats de ces pesées sont des règles définitives de droits constitutionnels, qui pourront être appliquées ultérieurement³⁰Ibid., p. 50, 54, 56.. En contraste avec les règles, les principes ne sont jamais des raisons définitives (ou protégées), ce qui leur confère un caractère prima facie moins résistant que celui des règles³¹Ibid., p. 51, 57-60. Voir aussi Carpentier, supra, p. 458-462 (« Règles, principes et défaisabilité »)..
Les discussions de Raz et Alexy au sujet des droits comportent certains éléments convergents, mais il importe également d’en contraster certains autres aspects. D’abord, on pourra mentionner que leurs moralités politiques demeurent passablement œcuméniques, dans la mesure où elles reconnaissent la pertinence morale de considérations individualistes et collectives, sans donner de priorité fixe aux unes ou aux autres. Ensuite, ils décrivent tous les deux le raisonnement sur les droits comme impliquant un processus de présentation de raisons et de contre raisons morales menant, suite à un exercice de pesée, à une conclusion déontique définitive et spécifique applicable aux circonstances de l’espèce.
Par contre, alors que la discussion de Raz est purement une discussion morale (ou de raison pratique), celle d’Alexy s’articule plus précisément autour du raisonnement juridique et judiciaire sur les droits constitutionnels. Ceci explique notamment le rôle central joué par des normes (les principes) au sein de cette discussion. La discussion des droits de Raz ne mentionne pas expressément de telles normes, utilisant plutôt les notions de « considérations » et de « valeurs » morales³²Alexy note cependant que le discours déontologique des principes et le discours axiologique des valeurs sont quasi-identiques : A Theory of Constitutional Rights, p. 87-88 et p. 92-3.. Malgré ces différences de terminologie, il est envisageable que certaines clarifications linguistiques et conceptuelles fassent apparaître les visions des deux philosophes concernant les droits (et les droits fondamentaux) comme étant très proches l’une de l’autre. Cela dit, à partir de l’exposé qui précède, nous pouvons tirer quelques conclusions générales à l’égard du raisonnement judiciaire en matière de droits fondamentaux.

Dans un litige judiciaire soulevant une question de droits fondamentaux, la partie plaignante prétend qu’un de ses droits a été violé (ou atteint sans justification) par l’État et, du même coup, que l’État a violé une obligation à son égard. L’État plaide pour sa part qu’il n’y a pas eu d’atteinte ou, le cas échéant, que celle-ci est justifiée. Or, qu’il y ait absence d’atteinte ou atteinte justifiée, L’État prétend au bout du compte qu’aucun droit ou obligation n’a été violé.

Si le litige peut être réduit à simple question simple de l’existence d’un droit et d’une obligation spécifique, nous avons vu qu’il peut aussi être décrit comme impliquant – suivant Raz – un droit général (fondé sur un intérêt personnel ayant une importance morale suffisante pour imposer une obligation), pour lequel on se demande si une de ses dérivations spécifiques existe en soupesant toute considération morale opposée. Suivant Alexy, nous dirions plutôt que le litige implique un principe tiré d’une disposition protégeant un droit constitutionnel, avec lequel entrent en conflits d’autres principes juridiques. Le processus de décision est rationalisé sous la forme de tests d’atteinte aux droits qui tentent d’isoler les considérations morales/principes pertinents. Ces considérations/principes ne sont toutefois investis que d’une force prima facie, et le poids accordé dans le cas particulier ne sera déterminé que lors de la pesée finale effectuée à l’étape de l’examen de proportionnalité, alors que leurs seront opposés des considérations/principes militant contre la reconnaissance d’un droit.
Les tribunaux ont parfois affirmé que c’est à la partie demanderesse qu’incombe le fardeau de démontrer qu’il y a eu atteinte à un droit, et qu’une fois une telle atteinte établie, c’est à l’État qu’incombe le fardeau de démontrer que sa décision est justifiée³³Par exemple, au Canada : R. c. Oakes [1986] 1 RCS 103 ; en Afrique du Sud : I. Currie & J. de Waal, The Bill of Rights Handbook, 6e éd., Cape Town, Juta, 2013, p. 152-155 ; au Royaume Uni : J. Beatson et al., Human Rights : Judicial Protection in the United Kingdom, Londres, Smith & Maxwell, 2008, p. 169.. Mais ce à quoi l’on fait référence en s’exprimant ainsi n’est pas tout à fait clair. Parle-t-on du fait qu’à l’étape de l’atteinte il incombe à la partie demanderesse de montrer qu’un principe associé à une disposition conférant un droit constitutionnel est violé par l’action de l’État (il faut alors prendre pour acquis que les tests judiciaires d’atteinte aux droits visent généralement à mettre de l’avant de tels principes, proposition générale autour de laquelle subsiste un certain doute) ? Si c’est le cas, il s’agit alors surtout d’une opération de raisonnement que l’on pourrait qualifier d’analytique : les faits sont généralement simples et non-contestés, et il s’agit de déterminer s’ils peuvent être « subsumés » sous les concepts du test judiciaire ou du principe pertinent. Par exemple, une disposition du droit pénal interdisant la propagande haineuse viole les tests judiciaires associés aux dispositions protégeant le droit à la liberté d’expression et le principe de liberté d’expression. Dans la même veine, une fois une telle atteinte établie, l’État doit montrer que son action peut être subsumée sous des principes valides, susceptibles de justifier l’interférence avec le principe associé au droit subjectif.
Est-il approprié de décrire ces exigences argumentatives comme constituant des fardeaux ? Cela dépend peut-être du point de vue adopté : si l’on se place d’un point de vue de l’organisation du débat judiciaire, on peut effectivement dire que la partie demanderesse a le fardeau de démontrer une atteinte. De ce point de vue, l’absence d’atteinte, le caractère moralement justifié de l’action étatique, sont d’abord présumés. Une fois le litige entamé, une atteinte pourra être ainsi établie. Mais est-ce que l’établissement d’une atteinte fait en sorte d’affubler l’État d’un fardeau à son tour ? Encore ici, si l’on se place d’un point du point de vue du déroulement du débat judiciaire, et que l’on accepte que l’atteinte implique la violation d’un principe prima facie ou assorti d’une clause ceteris paribus, on pourra répondre par la positive. Précisons par contre qu’il s’agit là de fardeaux d’argumentation et non de fardeaux de preuve au sens du droit judiciaire traditionnel. Et ces fardeaux sont rencontrés dans bien des cas. Ce n’est qu’exceptionnellement, par exemple, que l’État sera dans l’incapacité de mettre de l’avant un principe valide³⁴Par exemple, dans l’affaire Vriend c. Alberta, [1998] 1 RCS 493, le gouvernement de la province canadienne de l’Alberta s’est montré incapable d’invoquer quelque principe que ce soit qui aurait pu justifier l’exclusion des personnes LGBTQ de la protection d’une loi anti-discrimination.
Par ailleurs, si l’on peut accepter une description du processus argumentatif en termes de fardeaux, il est inapproprié, une fois une atteinte à un droit démontrée, de considérer l’absence de justification comme la situation normale, et l’atteinte justifiée comme une situation exceptionnelle. Au sein d’un ordre juridique généralement légitime, une atteinte à un droit constitutionnel n’est pas source de probabilités d’absence de justification si élevées qu’il faille considérer l’atteinte justifiée comme exceptionnelle. Au contraire, par définition, les principes associés aux droits constitutionnels ne pèsent pas plus lourd que ceux associés à la justification de l’action gouvernementale. Bref, de manière générale, il ne peut être question d’une logique règle-exception dans ces circonstances³⁵Contrairement à ce qu’avait initialement suggéré la Cour suprême du Canada dans Oakes, supra : « La charge de prouver qu’une restriction apportée à un droit ou à une liberté garantis par la Charte est raisonnable et que sa justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique incombe à la partie qui demande le maintien de cette restriction. Il ressort nettement du texte de l’article premier que les restrictions apportées aux droits et libertés énoncés dans la Charte constituent des exceptions à la garantie générale dont ceux-ci font l’objet. On présume que les droits et libertés sont garantis, à moins que la partie qui invoque l’article premier ne puisse satisfaire aux critères exceptionnels qui justifient leur restriction ». [nous soulignons]. Cette affirmation a heureusement été fortement tempérée par la suite, notamment dans les affaires R c. Edwards Books and Art Ltd [1986] 2 RCS 713, États-Unis c. Cotroni ; États-Unis c. El Zein, [1989] 1 RCS 1469 et R. c. Keegstra [1990] 3 RCS 697. Voir, là encore, Carpentier, supra, p. 458-462 (« Règles, principes et défaisabilité »)..
La nature des principes (ce sont des mandats d’optimisation) impose ensuite que l’on minimise les conflits entre eux. Cette opération, si elle est effectuée de façon stricte, sans incorporer une évaluation plus générale du poids des principes en jeu, n’est pas susceptible d’être très controversée. S’il est conclu que le conflit est effectivement minimal, il restera finalement à procéder à la pesée des principes en cause dans les circonstances particulières de l’affaire. C’est à ce stade là que l’on peut véritablement aborder la question du raisonnement. Car jusque-là l’exercice a utilisé les méthodes rationnelles de la subsomption et de la minimisation des conflits. Mais la simple pesée de principes peut-elle être qualifiée de rationnelle ? La question est énorme, dans la mesure où elle nous transporte immédiatement vers l’éternel enfer des débats métaéthiques, sur lesquels nous n’aurons pas la prétention de nous prononcer ici (ni peut-être ailleurs)³⁶On pourra comparer à cet égard, les positions de Jeremy Waldron et de Raz, en lien avec la question du contrôle judiciaire sur la base de droits fondamentaux : J. Waldron, « Moral Truth and Judicial Review », 43 American Journal of Jurisprudence, 1998, p. 75 ; J. Waldron, Law and Disagreement, OUP, 1999, c. 8 « The Irrelevance of Moral Objectivity » ; J. Raz, « Disagreement in Politics », 43 American Journal of Jurisprudence, 1998, p. 25..
Ceci étant, c’est évidemment cette étape de la démarche de proportionnalité qui suscite le plus de malaises et de controverses, puisque la pesée implique des principes valides et que l’évaluation de leur poids ne se caractérise tout de même pas par le même genre de rationalité que celle découlant de l’application des principes ou du critère d’atteinte minimale. Alexy affirme la possibilité d’une gradation relative du poids de certains principes, mais reconnaît qu’il est impossible d’offrir une gradation de leur poids pour toutes les circonstances possibles (la pesée de principes opposés établit une relation conditionnelle de préséance dans les circonstances d’une affaire)³⁷Alexy argue néanmoins que la méthodologie qu’il élabore rationalise les méthodes du contrôle judiciaire : A Theory of Constitutional Rights, p. 3-4, 14, 99-109, 365, 369, 383, 387. Le professeur Livet, dans son texte du présent volume (« Les propriétés inférentielles des raisonnements par cas [au prisme de leurs tentatives de rationalisation »]), expose les difficultés entourant la formalisation du raisonnement par cas, ce qui du même coup expose peut-être les limites des méthodes d’Alexy en termes de rationalité. Ajoutons à cela la thèse, plausible mais peu acceptée dans la pratique, de l’incommensurabilité des valeurs morales, et nous nous trouvons devant une situation potentiellement explosive. Aussi est-ce à ce stade que les clivages moraux plus subtils font sentir leur présence et que l’on entend décriés les excès individualistes, l’usurpation judiciaire de la fonction législative, l’effritement de l’application générale de la loi et la perte de sécurité juridique³⁸Voir par exemple les polémiques doctrinales françaises autour de certaines décisions de la Cour de Cassation (civ, 1re, 4 déc 2013, n° 12-26.066 ; civ. 3e, 17 déc 2015, n° 14-22.095) et du Conseil d’État (Ass., 31 mai 2016, n° 396848) faisant usage de la proportionnalité afin d’exciper certaines situations de l’application d’une règle générale. Notamment : P.-Y. Gauthier, « Note : Contrôle de proportionnalité subjectif, profitant aux situations illicites : “l’anti-Daguesseau” », Semaine juridique n° 7 15 février 2016, p. 189, p. 337-341 ; V. Vigneau, « Libres propos d’un juge sur le contrôle de proportionnalité », Dalloz, 2017, p. 1233.
Cela étant dit, ce portrait ne doit pas nécessairement susciter le scepticisme à l’égard du contrôle judiciaire sur la base de droits fondamentaux. Il faut d’abord accepter qu’il s’agit d’un domaine dont les principales normes (les principes) sont peu spécifiques. Si l’on fait abstraction des cas les plus évidents³⁹Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 213, appelle les affaires constitutionnelles potentielles, car elles ont peu de chances de se retrouver devant les tribunaux, en contraste avec les affaires constitutionnelles réelles., ce n’est qu’à mesure que des affaires particulières sont résolues et que des règles sont établies pour des circonstances données, que le paysage normatif devient plus déterminé. Et il demeure que les principes, ainsi que certaines étapes de la démarche de proportionnalité (la pertinence des moyens utilisés par l’État, et l’exigence de nécessité ou d’atteinte minimale), imposent clairement des contraintes rationnelles à la prise de décision. Même la pesée ultime est susceptible de contraindre rationnellement, si l’on accepte une certaine posture métaéthique, comme le fait lui-même Alexy⁴⁰Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 105-106.. Enfin, en cas d’égalité ou d’incommensurabilité, il est toujours possible pour les juges de décider sur des bases rationnelles en tenant compte de principes par défaut (en faveur des droits, ou en faveur de l’autorité publique) dont le rôle est précisément de dénouer ce genre d’impasse⁴¹À ce sujet, voir Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 58-9..
Ainsi, le processus judiciaire manifeste des vertus distinctives⁴²Ces vertus du débat judiciaire ont été exposées par L. Fuller dans son classique « The Forms and Limits of Adjudication », 92 Harv. L.R., 1978, p. 353 : d’abord, il circonscrit le débat à une question spécifique concernant l’existence d’un droit et d’une obligation, dans des circonstances déterminées ; ensuite, il organise ce débat en délinéant l’étendue de la protection des dispositions conférant des droits fondamentaux et en structurant l’exercice de proportionnalité. Ce faisant, le débat se déroule sous la forme d’une présentation de raisons et de contre-raisons, de principes et de contre-principes⁴³Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 186, 206., qui feront l’objet d’une pesée dans les circonstances spécifiques du litige. Bref, le processus judiciaire se caractérise par son orientation rationnelle, ce qui le distingue au moins partiellement d’autres modes de décision publique plus purement majoritaristes. Bien sûr, ce n’est pas là dire que le processus judiciaire est apolitique⁴⁴Raz, « Rights and Individual Well-Being », p. 56 : « Croire que le fait que les questions soulevées sont des questions de droits individuels fait en sorte de garder la politique à l’écart montre une incompréhension profonde de la nature des droits en général et des droits civils et politiques en particulier. La responsabilité des tribunaux à l’égard des droits fondamentaux les place au centre de l’arène politique et rend leur implication politique essentielle à leur capacité de remplir leurs fonctions. »., ou qu’il use des modes de rationalité les plus stricts, ou que les institutions plus majoritaristes sont systématiquement ou excessivement irrationnelles. Nous n’oublions pas non plus que le majoritarisme et la représentativité des institutions législatives offrent des raisons au soutien de leurs décisions⁴⁵Alexy, A Theory of Constitutional Rights, p. 192. Néanmoins, dans un contexte politique suffisamment sain, s’il est pratiqué prudemment, le contrôle judiciaire peut contribuer à la perpétuation d’une culture politique humaniste et rationnelle.