Le traitement du cas dans la tradition du Réalisme juridique américain

François-Xavier LICARI

Université de Lorraine, Institut François Gény (EA 7301)

Abstract

American law and American legal education rest on the case : the case as a source of law and the case as a cardinal tool for legal pedagogy (case method and casebooks). American Legal Realism brought many insights and propositions to reshape the way to apprehend the law and to teach it. This article aims at showing the richness of the Realist literature on these topics.

INTRODUCTION

Le cas dans le vocabulaire juridique français est l’affaire soumise au juge¹. Le mot case revêt un sens à peu près équivalent dans la terminologie juridique américaine, quoique plus large². Le case y est à la fois le litige et l’issue de ce litige, incarnée dans une décision de justice. Le cas ou case est donc aussi un type de document³. C’est de lui que nous parlons, lorsque nous disons que nous lisons, citons ou interprétons un cas. Le cas est un élément constitutif de la tradition juridique américaine, ce qui la distingue de la tradition civiliste⁴

La controverse est toujours assez vive sur ce qu’a été le Réalisme⁵ juridique⁶ américain⁷ et ce contre quoi il s’est battu. Nous ne ferons que proposer une esquisse⁸. Pendant l’entre-deux-guerres, un réseau de juges et d’universitaires américains a développé une approche renouvelée du droit, de la fonction du juge et de la formation des juristes. Ce réseau est connu sous le nom de Réalisme juridique américain. Le Réalisme juridique américain ne peut être appréhendé que si l’on a à l’esprit ce contre quoi il s’est élevé. On a pu appeler l’objet de leur attaque le « formalisme »⁹, la « science juridique mécanique »¹⁰, le « conceptualisme »¹¹, ou encore, probablement plus justement, « la pensée juridique classique »¹². Ce classicisme avait été formulé pendant le dernier tiers du xixe siècle et prédomina jusque dans les années 1930. Sa manifestation la plus voyante fut une série d’arrêts de la Cour suprême qui consolidèrent la position des syndicats d’employeurs au détriment des employés et de leurs syndicats. Ce mouvement culmina avec le fameux arrêt Lochner qui invalida une loi limitant les heures d’ouverture des boulangeries au nom de la liberté contractuelle¹³. En somme, l’idéologie qui dominait les tribunaux était le « Laissez-Faire »¹⁴. Si Lochner incarne le classicisme juridique au niveau judiciaire, on peut dire que Christopher Columbus Langdell l’incarne au niveau académique : le droit conçu comme géométrie et comme un recueil de principes clairs et immuables¹⁵. Nous reviendrons plus loin sur l’orthodoxie langdellienne. Une autre manifestation du classicisme juridique était la tendance à se référer aux précédents de manière systématique sans référence à la politique juridique (policy) ou à la justice, contrairement à ce qui était la tendance jusqu’à la fin du xixe siècle. Pour reprendre une terminologie forgée par Karl Llewellyn, les tribunaux américains étaient passés du « Grand Style » au « Style Formel »¹⁶. Les causes de ce classicisme ne sont pas claires¹⁷ et sa domination ne fut jamais totale : un certain nombre de tribunaux continuèrent à motiver leurs décisions à la manière qui avait cours au début du xixe siècle¹⁸ et toutes les lois sociales ne furent pas déclarées inconstitutionnelles par les tribunaux¹⁹. Enfin, du côté de l’université, le caractère anachronique et pernicieux du classicisme juridique fut dénoncé par Roscoe Pound et le mouvement de la Sociological Jurisprudence²⁰. Mais à partir des années 1920, la critique s’amplifia parmi les jeunes universitaires, mais pas seulement²¹. La critique se dirigea contre Roscoe Pound, accusé à juste titre de n’avoir jamais mis en oeuvre son programme ; contre le curriculum immuable des universités les plus importantes, Harvard, Yale et Columbia, contre le dogmatisme de Langdell et de ses épigones. Ces universitaires étaient plus conscients du développement des autres disciplines que ne l’étaient leurs aînés. Même si la connaissance qu’ils en avaient n’était pas toujours d’une grande rigueur²², ils trouvèrent dans la philosophie, notamment dans le pragmatisme, dans la linguistique, dans la sociologie, dans la géométrie non euclidienne, dans la psychologie ou encore dans l’anthropologie un ensemble d’outils propres à démonter les axiomes et théorèmes du droit, à remettre en cause la valeur du raisonnement inductif ou déductif, ou encore et surtout à interroger le rôle véritable du juge et de la règle de droit, précédent ou loi, dans la résolution des litiges. Particulièrement, « ce que font les juges » devint l’objet de toutes les attentions et toutes les recherches.
Enfin, si nous utilisons le terme de « tradition »²³, c’est afin d’employer un vocable assez neutre et moins chargé idéologiquement que ceux qui ont pu être utilisés par le passé24²⁴, mais aussi pour marquer qu’il existe une continuité entre les différents courants critiques du droit antérieur au Réalisme et le Réalisme juridique américain lui-même. Il est en effet possible de remonter aussi loin qu’aux philosophes sophistes de l’Antiquité²⁵.

Il reste à expliciter le lien entre le case et le Réalisme juridique américain. Si l’on peut dire, en simplifiant un peu, que le Réalisme juridique américain s’est construit contre l’orthodoxie langdellienne, l’intérêt du sujet apparaît dans toute sa lumière. En effet, deux piliers de la tradition juridique américaine, la méthode des cas (case metod) et le recueil de cas (casebook) sont des inventions de Langdell. La méthode des cas et le casebook se concentrent précisément sur les arrêts valant comme précédent, le cas comme source du droit. S’attaquer à Langdell passait nécessairement par un assaut contre son héritage ou au moins par sa critique serrée. Ce faisant, les Réalistes, Jerome Frank en tête²⁶, reprirent le flambeau de leur mentor, Oliver Wendell Holmes Jr. Ce dernier lança l’assaut dans son compte rendu de la seconde édition du casebook de Langdell (Cases on Contracts, 1879). Cette recension parut anonymement dans l’American Law Review. Holmes concentra son analyse sur le Summary annexé au casebook, qui synthétisait les principes du droit des contrats que Langdell avait dégagés de l’analyse des arrêts qu’il avait sélectionnés. Holmes commence certes par un éloge appuyé du travail de Langdell. On y voit selon lui « la main d’un grand maître » ; il souligne en outre que :
« l’on ne peut trouver dans la littérature juridique de ce pays un tel tour de force d’un intellect patient et profond élaborant une théorie originale à partir d’une masse de détails et développant une cohérence à partir de ce qui semblait un chaos d’atomes en conflit »²⁷.
Toutefois, Holmes relève que cette annexe est « également extraordinaire dans ses mérites comme dans ses limites ». Le Summary, toujours selon Holmes, révèle :
« le point faible dans la tournure d’esprit de M. Langdell. L’idéal juridique de M. Langdell, la fin de tous ses efforts, est l’elegantia juris ou l’intégrité logique du système comme système. Il est peut-être le plus grand théologien vivant […]. Si M. Langdell pouvait être soupçonné de s’être préoccupé d’Hegel, nous pourrions le qualifier d’hégélien déguisé, tant il est entièrement intéressé par la connexion formelle entre les choses ».

Cette pique est restée dans l’histoire et a donné le ton à tous les contempteurs de Langdell, Réalistes ou non²⁸. Peu importe que cette appréciation ait été caricaturale ; peu importe même que l’attitude de Holmes vis-à-vis de Langdell ait été plus nuancée ainsi que le révèlent ses autres écrits²⁹. La formule a fait mouche et sert aujourd’hui encore de prémisses aux critiques du système langdellien³⁰. Ainsi, même un historien aussi remarquable que Lawrence Friedman continue à soutenir que la science langdellienne était « comme une astronomie sans étoile ou une géologie sans pierre »³¹. De plus, comme cela a été dit plus haut, le Réalisme juridique américain s’est fondé par une critique de la formation des juristes et par un appel appuyé à la réforme de l’enseignement des law schools³². Il était donc logique que les Réalistes s’attaquassent au cas conçu comme source essentielle du droit américain (I), à la « méthode des cas » (case method) comme pivot de la pédagogie facultaire (II), enfin, aux casebooks ou « livres de cas » comme support pédagogique primordial des étudiants et des enseignants (III).

I. Le cas comme source du droit: le système du précédent

Nous esquisserons brièvement le modèle classique (A), avant de nous intéresser à la critique préréaliste et à la critique réaliste (C).
A. Le modèle classique
En premier lieu, il est bien connu que le doit américain, à l’instar du droit anglais, est un droit d’essence prétorienne et donc casuistique, un case law³³, un droit des cas concrets³⁴. Ainsi, Oliver Wendell Holmes Jr., dans un article où il s’inquiétait du mésusage du droit civil³⁵ par certains auteurs de common law, a pu écrire :
« Nous doutons qu’il soit sage de faire du droit civil une partie des cours devant être étudiés par des débutants qui ont l’intention de pratiquer dans un barreau de common law. Il y a des raisons de suspecter que cela tende à encourager une confiance dangereuse dans ce que M. Choate aurait appelé des généralités scintillantes, ainsi qu’une répugnance pour une analyse exhaustive d’un cas particulier, avec laquelle le common law commence et finit »³⁶.
Certes, depuis le New Deal, le droit légiféré a acquis aux États-Unis une place éminente, voire dominante, au point que pour désigner ce renversement de tendance, Guido Calabresi a forgé le néologisme de « statutorification » (« légification »)³⁷. La différence demeure cependant entre le common law, d’essence casuistique, et le droit continental, droit légiféré et codifié³⁸. Le système du précédent ou stare decisis, qui constitue un des rouages principaux de la fabrique du droit et du raisonnement juridique américain³⁹, repose sur l’analogie entre deux cas ou plus, celui qui a déjà été jugé et celui qui se présente devant le juge chargé d’en décider. Le cas passé est donc une source du droit⁴⁰. Ce qu’écrivit Edward Levi il y a environ soixante-dix ans n’a en rien perdu de sa pertinence :
« Le modèle de base du raisonnement juridique est le raisonnement par l’exemple. C’est un procédé en trois étapes incarné dans la doctrine du précédent selon laquelle la proposition décrivant le premier cas est transformée en règle de droit et ensuite appliquée à une situation similaire. Les étapes sont celles-ci : une similarité entre les deux cas est identifiée ; ensuite, la règle de droit inhérente au premier cas est annoncée ; ensuite, la règle de droit est appliquée au second cas »⁴¹.
Selon la méthode « classique », on tire du cas jugé un ou plusieurs principes par induction. En d’autres termes, une fois identifié le cas qui fait autorité du fait d’une analogie entre la situation précédemment jugée avec la situation qui doit l’être, la règle énoncée par le précédent servira de majeure dans le syllogisme qui sera mis en oeuvre pour résoudre le cas d’espèce qui lui sera la mineure du syllogisme⁴². Telle est la « théorie officielle » qui fera l’objet d’une dénonciation par Oliver Wendell Holmes Jr.⁴³, reprise et amplifiée par les Réalistes⁴⁴. Avant de l’analyser, nous verrons qu’elle se trouve déjà chez certains auteurs préréalistes.

B. La critique préréaliste
En premier lieu, on notera la critique de John Henry Wigmore, disciple d’Oliver Wendell Holmes Jr.⁴⁵, que l’on qualifiera d’auteur moderniste ou préréaliste⁴⁶. Wigmore s’interroge sur les fonctions législative et judiciaire et plus particulièrement sur les moyens de trouver un équilibre entre la rigidité du droit et sa flexibilité nécessaire, afin que le droit ne soit pas seulement droit mais aussi justice⁴⁷. Selon lui, une des sources du problème est le principe du stare decisis qui n’a jamais eu la vertu qu’on lui attribue généralement, celle d’assurer la certitude dans l’application du droit. Le droit américain est incertain et étouffé par une masse de précédents, véritable « gouvernement des vivants par les morts ». Un juge peut décider presque n’importe quelle question dans n’importe quel sens et trouvera toujours un support à sa décision dans un vaste stock de précédents⁴⁸. Selon Wigmore, ce n’est pas la règle du précédent en elle-même qui est mauvaise, mais la rigidité avec laquelle elle est souvent mise en oeuvre. Pour que le droit progresse vers plus de justice, les juges américains devraient s’inspirer de leurs collègues continentaux et de la notion de jurisprudence constante : un juge continental ne suit un précédent que s’il satisfait aux exigences de la justice. Pour l’auteur, les juges doivent se voir reconnaître une certaine discrétion pour se libérer des lois ou des précédents inadaptés. Mais où trouveront-ils les substituts aux précédents qu’ils mettront de côté ? Ils les trouveront en mettant en oeuvre la méthode de la libre recherche scientifique⁴⁹ de François Gény⁵⁰ et en raisonnant plus systématiquement qu’ils ne le font déjà en termes de public policy. L’auteur considère qu’il n’y a pas à craindre que les juges abusent de leurs pouvoirs ni que leurs choix soient plus mauvais que ceux que les législateurs font ordinairement.
Plus fondamentale est la critique de Joseph W. Bingham parmi les préréalistes⁵¹. Bingham attaque le concept même de généralisation. La position de Joseph Bingham est rigoureusement nominaliste⁵². Il va jusqu’à nier la possibilité que deux personnes aient la même idée. Pour lui, une idée est le reflet mental de quelque chose qui se trouve en dehors de l’esprit. Le même objet peut se réfléchir dans l’esprit de deux personnes au même moment, mais le résultat sera deux réflexions séparées ou idées. La même chose peut se dire à propos des idées induites par les mots. Une personne peut user de mots pour exprimer quelque chose dans son esprit et une seconde personne peut lire ou entendre ces mots. Les deux peuvent se trouver dans un même état mental, mais l’on ne peut pas dire qu’elles ont la même idée. Assurément, on ne peut pas dire non plus qu’une idée a une existence par elle-même. L’application de cette théorie conduit Bingham à affirmer que la généralisation ou le principe juridique n’a pas d’existence ou de force à part dans l’esprit du juge. Toujours d’après Bingham : 1) « Le droit n’est pas constitué de généralisations » ; 2) « Les règles et principes sont seulement des outils mentaux pour discuter et décider de problèmes juridiques » ; 3) « Les séquences de phénomènes juridiques sont toujours concrètes »⁵³. La conséquence est que le juge n’est pas engagé dans une activité d’application de généralisations à des faits pour arriver à une conclusion, mais est au contraire « engagé dans un acte de gouvernement. Il fait le droit »⁵⁴. Bingham considérait que le temps était révolu où les gens accepteraient des décisions seulement basées sur un précédent. La solidité théorique ne pourrait plus justifier une décision injuste. Le juge ne pourrait plus se cacher ni cacher ses décisions impopulaires sous le manteau des doctrines juridiques⁵⁵. Les justiciables ont compris que les généralisations et les doctrines n’offrent aucun moyen de contrôler le pouvoir de gouverner des juges. Non seulement les règles ne préviennent pas le biais individuel dans le processus de décision, mais elles l’encouragent, car elles fournissent un paravent aux « motifs réels ou à l’incapacité du juge »⁵⁶. Le remède est de reconnaître la nature réelle de l’acte de juger. Ainsi, le juge sera forcé de justifier sa décision par des motifs ouverts à la discussion publique et à la critique. Libérer le juge du concept de généralisation est une méthode de prévention de l’arbitraire. Si Bingham presse la communauté des juristes de reconnaître la réalité de la législation judiciaire, c’est pour tenter de l’amenuiser. Pour lui, la fonction des tribunaux n’est pas de légiférer, mais de résoudre les litiges entre les parties.
Les Réalistes vont développer cette critique et attaquer la doctrine du précédent sous plusieurs angles.

C. La critique réaliste
La première critique des Réalistes peut être caractérisée comme celle de l’indétermination logique du précédent. Elle consiste à démontrer que de nombreux syllogismes avec de nombreuses prémisses (majeures) peuvent être logiquement induits de n’importe quel cas précédemment jugé et que chacune des ces prémisses peut prétendre légitimement et logiquement être la règle établie par le cas. Cette possibilité provient de ce que certains faits du cas peuvent être considérés comme inclus ou non dans la ratio decidendi et que ces faits peuvent être combinés à volonté ou presque. C’est ce qu’exprime Julius Stone, par exemple :
« […] il est possible de tirer autant de propositions générales d’une décision donnée qu’il y a de combinaisons possibles de faits distinguables dans celle-ci. En observant le cas, il est logiquement possible de dire lesquels doivent être pris comme base de la ratio decidendi. S’il y a dix faits, 1, 2, 3, etc., jusqu’à 10, autant de propositions générales expliqueront la décision qu’il y a de combinaisons possibles de ces faits. La question “quelle proposition unique un cas unique établit-il ?”, est, a-t-il été dit, “strictement inepte”, c’est-à-dire qu’elle échappe intrinsèquement à toute réponse »⁵⁷.
La conséquence de l’argument réaliste est donc la suivante : si chaque cas décidé peut fournir la base logique d’une variété infinie de règles, le caractère clos et fini du système juridique disparaît. Le juge qui est appelé à trancher un litige et qui a devant lui une multitude de règles qui peuvent être toutes considérées comme faisant autorité pour le cas donné n’est tout simplement pas lié par un précédent. Libre de choisir parmi les règles à sa disposition, il peut et même doit exercer ce choix sur ce que les Réalistes ont appelé des motifs « éthiques »⁵⁸. Selon les Réalistes, un juge est logiquement libre de légiférer sur la base d’éléments de politique juridique (policy), plutôt que sur la base de la logique ou du précédent. Max Radin illustre la critique réaliste à partir d’un cas concret⁵⁹, un des grands arrêts du droit de la responsabilité délictuelle, MacPherson v. Buick Motor Co.⁶⁰, rendu par la Cour d’appel de New York et dont l’opinion majoritaire a été rédigée par le fameux juge Benjamin N. Cardozo⁶¹. Dans cette affaire, le demandeur avait été blessé alors qu’il conduisait une voiture qu’il avait achetée à un concessionnaire, qui lui-même l’avait achetée au fabricant. La cause du dommage était une roue défectueuse vendue par un fournisseur au fabricant et dont le défaut était tel que, si le fabricant avait fait preuve de diligence, il l’aurait découvert. La cour d’appel de New York confirma le verdict du jury civil qui avait condamné le fabricant à indemniser la victime. Selon Radin, il est possible d’inférer quatre règles de ce cas. 1) Un fabricant est responsable vis-à-vis d’un utilisateur si son produit est évidemment et nécessairement dangereux ; 2) un fabricant est responsable vis-à-vis d’un utilisateur si son produit est potentiellement dangereux lorsqu’il est défectueux ; 3) un fabricant est responsable vis-à-vis d’un utilisateur si son produit est susceptible de causer un dommage ; 4) un fabricant est responsable vis-à-vis d’un utilisateur pour tout produit qu’il fabrique. Max Radin estime que chacune de ces règles entretient la même relation logique avec les faits et la décision du cas Buick. La raison pour laquelle il est possible de dériver quatre règles du cas Buick et non pas une seule est qu’il est loisible de caractériser les faits de quatre manières différentes au moins. En effet, bien qu’une voiture soit un produit qui est « évidemment et nécessairement dangereux », elle est aussi « potentiellement dangereuse ». De plus, l’automobile peut aussi être caractérisée comme un « produit susceptible de causer un dommage » ou comme un « produit fabriqué ». Selon la façon dont la voiture sera qualifiée, l’une ou l’autre de ces quatre règles pourra constituer la majeure d’un syllogisme, duquel, selon les faits, découlera la solution du nouveau cas. Chacune de ces règles ou généralisations, en conséquence, peut être désignée comme le précédent établi par le cas Buick. Comme l’écrit Radin, « en ce qui concerne la logique, la décision de retenir une généralisation particulière ne découle certainement pas » d’une décision passée⁶². « Un précédent unique, si contraignant soit-il, n’est que le début d’un processus de généralisation »⁶³.

La critique la plus fameuse est celle de Herman Oliphant (1884-1939), formulée dans un discours prononcé devant l’American Bar Association en 1927, alors qu’il était président de l’Association of American Law Schools⁶⁴. Oliphant commence par donner un exemple similaire à celui de Max Radin. Il imagine un cas où une cour aurait jugé qu’un père ne devait pas être tenu pour responsable d’avoir incité sa fille à rompre ses fiançailles. Suivant Oliphant, le précédent établi par cette décision pourrait prendre la forme d’au moins quatre règles également soutenables : 1) Les pères ne sont pas responsables lorsqu’ils incitent leurs filles à rompre une promesse de fiançailles ; 2) les parents ne sont pas responsables lorsqu’ils incitent leurs filles à rompre une promesse de fiançailles ; 3) nul n’est responsable pour l’incitation à rompre une promesse de fiançailles ; 4) les parents ne sont pas responsables lorsqu’ils incitent leurs enfants à rompre un contrat, de quelque nature qu’il soit. Encore une fois, tout dépend de la manière dont les faits sont caractérisés : chacune de ces règles, et même d’autres qu’il est possible de formuler sans peine, peut servir de précédent établi par le cas, parce que chacune d’elles, en liaison avec la présentation des faits, implique logiquement le jugement concerné. Felix S. Cohen (1907-1953) formule l’argument réaliste sous une forme plus abstraite :
« La logique élémentaire enseigne que chaque décision de justice et chaque ensemble défini de décisions peuvent être subsumés sous un nombre infini de règles différentes […]. Chaque décision est un choix entre différentes règles qui concordent logiquement avec toutes les décisions passées, mais qui imposent logiquement des résultats contradictoires pour le cas présent »⁶⁵.
Toutefois, la critique d’Oliphant ne s’arrête pas là. Il inaugure le deuxième angle d’attaque de la critique réaliste. Il fustige aussi l’excès de généralisation qui règne dans la communauté des juristes, qui a eu pour effet de corrompre la doctrine du précédent. Contrairement à ce qui est parfois affirmé, Oliphant n’est pas hostile au principe du précédent⁶⁶. Il regrette seulement sa dégénérescence et voudrait en quelque sorte revenir à sa pureté originelle. « Le principe du stare decisis a été, selon l’auteur, presque entièrement dépouillé de l’esprit du common law ». La cause en est le langdellisme qui a suscité une « retraite générale vers des abstractions supergénéralisées et dépassées ». L’argument d’Oliphant est simple : l’excès de généralisation a asphyxié la règle du précédent. Il est simple, mais surprend. Langdell et ses épigones ne se caractérisent-ils pas par un respect quasi sacré du stare decisis ? D’après Oliphant, le classicisme juridique commet l’erreur de concevoir la règle du précédent de manière trop étroite en ce qu’il suit des principes – stare dictis – et non des décisions – stare decisis. En effet, la science juridique langdellienne n’exige de l’étudiant en droit que de dégager la « doctrine » ou le « principe » d’un cas, sans considération des faits particuliers sur lesquels la décision se fonde. Ces deux critiques reposent sur l’idée qu’un conflit ne peut être pertinemment résolu sans la connaissance de son contexte et sans la connaissance du contexte des précédents qui font autorité⁶⁷. La tâche fondamentale à laquelle les Réalistes font face, c’est d’assurer un retour au stare decisis authentique. Pour cela il faut éduquer les futurs juristes à ne plus s’abandonner aux « rêveries théoriques ». Toujours selon Oliphant, il convient de faire du droit une « science des réalités » et non pas une « théologie des doctrines ». Cet objectif ne peut être atteint que par une « réorganisation radicale de la formation juridique ». Herman Oliphant la proposera dans un rapport de près de 200 pages resté fameux⁶⁸. Ce rapport, fruit des discussions intenses au sein de la faculté de droit de Columbia au cours des années 1920, a pu être qualifié de « rien de moins que le programme de la Jurisprudence Sociologique appliqué à la formation juridique, et si l’auteur n’avait pas été connu, un lecteur aurait pu présumer que Roscoe Pound l’avait écrit »⁶⁹.
Une autre idée-force du Réalisme est que, dans la mesure où les précédents existent, des conflits peuvent toujours être trouvés entre eux, et que ce sont précisément ces conflits qui requièrent que le juge légifère. Comme l’écrit Walter Wheeler Cook, il convient de se souvenir que « les principes juridiques chassent à deux »⁷⁰. Par cette image, l’auteur veut dire que lorsqu’un juriste se trouve face à un cas douteux, il découvrira que dans le passé des intérêts et des valeurs sociales conflictuels ont chacun fait l’objet, dans une certaine mesure, d’une reconnaissance de la part des tribunaux et que le résultat a été rationalisé (a posteriori) en terme de principe ou règles en conflit, chacun d’entre eux pouvant être aisément, et sans s’écarter des décisions antérieures, interprétés comme applicable à un cas nouveau. Une vue plus réaliste des choses consisterait à admettre qu’il ne s’agit pas de deux principes « universels » prêts à servir de prémisse à un syllogisme par lequel le cas pourrait être résolu. D’après Cook, il s’agit de se défaire une fois pour toutes de l’illusion logico-déductive pour reconnaître que l’application de telle « règle » ou tel « principe » ne peut être guidée que par les raisons concrètes qui conduisent à préférer l’une ou l’autre, les conséquences sociales ou économiques de la décision étant au coeur de ces raisons⁷¹. Dans un article écrit à la fin de sa vie, Felix S. Cohen, l’une des figures majeures du Réalisme, reprend et développe l’idée que la logique n’est pour rien dans la réponse à la seule question qui mérite d’être posée : non pas si les juges doivent suivre un précédent, mais comment les juges doivent suivre un précédent, c’est-à-dire comment ils doivent interpréter les cas passés et identifier la similarité qui connecte les cas du passé à celui du présent⁷². Cohen insiste sur le fait qu’il y a tant de paramètres (contexte politique, institutions et valeurs sociales, etc.) qui peuvent changer entre le moment où une décision est rendue et le moment où une situation comparable se présente devant les tribunaux, qu’un précédent n’a plus le même « poids » ni la même « forme » au moment où il pourrait être « appliqué ». Le seul guide possible pour déterminer si une décision peut résoudre une situation contemporaine est donc un jugement de valeur ou, si l’on préfère, un raisonnement en termes de policy⁷³. En résumé, l’erreur fondamentale de Langdell et de ses disciples est de se reposer sur le précédent, car ils présument que celui-ci apporte la sécurité juridique, alors qu’en réalité, disent les Réalistes, il tend à fabriquer de l’insécurité.
C’est aussi la pertinence même du prétendu syllogisme juridique comme mode de « raisonnement » qui a pu être critiquée, par Herman Oliphant⁷⁴ ou Walter W. Cook⁷⁵. On peut y trouver un développement de la pensée de Holmes, à nouveau⁷⁶.
Une critique radicale vint de l’« enfant terrible » du Réalisme juridique américain, Jerome Frank. Elle fut exprimée dans Law and the Modern Mind (1930), à la fois le premier et le plus important de ses livres. Décrivant comme un « mythe » l’idée que le droit est fixe et prévisible, il attaqua la conception qu’avait Langdell du droit comme science inductive, ainsi que la théorie selon laquelle les juges découvrent un droit préexistant. Frank y démontre comment les juges opèrent une sélection entre les règles et les précédents en concours⁷⁷. Analysant un certain nombre de décisions de la Cour suprême en droit de la concurrence, Jerome Frank montre comment les règles ont changé alors que le vocabulaire de la Cour est resté le même. Les avocats et les juges, écrit-il, constituent une « profession de rationaliseurs » qui emploient des fictions pour déguiser le changement. Il relève que le raisonnement juridique a massivement emprunté à Platon et Aristote qui auraient pu, dit Frank non sans dédain, « se représenter la “hachité” de la hachette comme plus réelle que n’importe quelle hachette ». D’Aristote est venue la scolastique avec sa tendance à inférer d’un nom l’existence et à exalter les universaux aux dépens des particuliers. De la tradition aristotélicienne est venu le syllogisme ou la logique formelle, la méthode de raisonnement juridique soi-disant utilisée par les tribunaux. Cependant, explique Frank, un syllogisme offre une simple structure logique, pas les prémisses. Puisque c’est le tribunal qui sélectionne les prémisses, les juges peuvent décider les cas de n’importe qu’elle manière selon leur choix et camoufler leurs préférences derrière des syllogismes impeccables. Si la logique ne conduit pas à des résultats certains, alors comment les juges décident-ils les cas qui leur sont soumis ? Pour Frank, ils commencent par la solution désirée et cherchent ensuite les prémisses permettant de la concrétiser. En vue de parvenir au résultat souhaité, les juges procèdent à une rationalisation de leur décision en « trouvant » les faits et en sélectionnant les règles de droit qui la justifient⁷⁸. La faculté qu’ont les juges de manipuler les faits et le droit ne connaît aucune entrave. Mais si ce n’est pas un syllogisme fondé sur une règle établie par un précédent, qu’est-ce qui va entraîner le juge à atteindre une conclusion plutôt qu’une autre ? Les règles de droit ne sont pour Frank qu’une variable, et encore, pas la plus importante. Les valeurs, les opinions politiques ou économiques vont influer sur l’esprit du juge, mais ne sont souvent pas importantes lorsque les parties appartiennent à la même classe sociale. Suivant la pensée de Frank, ce qui est déterminant, c’est la personnalité du juge. Sa personnalité va être la source d’une intuition (« hunch »), et c’est cette intuition qui va inspirer la solution que le juge rationalisera ensuite. Cette idée qui deviendra un des leitmotive du Réalisme juridique américain avait été empruntée par Frank à Hutcheson, alors juge à la Cour d’appel fédérale pour le huitième circuit⁷⁹. On notera au passage que c’est la seule thèse du Réalisme américain à avoir pénétré un manuel destiné aux étudiants français de premier cycle⁸⁰.

Non sans quelque provocation, Karl Llewellyn déclara lors d’un colloque sur le statut du précédent que « les juges ne seraient pas nécessaires […] si les précédents étaient, en toute clarté, ce que nous prétendons qu’ils sont lorsque nous nous réunissons et faisons des discours d’après-dîner »⁸¹. Par maints exemples tirés de la jurisprudence de la Cour d’appel de New York, Llewellyn dissèque tous les moyens habiles des juges pour modeler ou remodeler les précédents à leur convenance. Pour autant, Llewellyn ne nie pas leur importance, mais souligne seulement que pour mesurer leur exacte portée, pour comprendre comment ils fonctionnent réellement, il faut prendre en compte d’autres données, d’autres facteurs. Quels sont-ils ? Llewellyn livre des clés de compréhension dans une lettre qu’il adresse à l’organisateur du colloque quelques mois après et où il offre ses « impressions », une sorte de rapport de synthèse spontané⁸². Llewellyn ne nie pas que les précédents contraignent l’action des juges dans une certaine mesure et ce, même lorsque ceux-ci considèrent que le cas présent serait mieux jugé en décidant autrement qu’en suivant le précédent. Mais lorsqu’un pressant besoin de justice ou de politique sociale se fait sentir, ils peuvent opérer une distinction pour éviter ou amenuiser la portée d’à peu près n’importe quel précédent ou n’importe quelle série de précédents. Cela est possible parce qu’un précédent, en même temps qu’il est « suivi » ou « appliqué », peut être modelé ou remodelé par le juge afin de trancher dans un sens ou dans l’autre. Pour autant, ce modelage n’est pas arbitraire, et même, tout comme son absence, il est largement prévisible. La raison en est que les juges, lorsqu’ils procèdent au remodelage du précédent, se sentent, dans une large mesure, contraints. Pour Llewellyn, les juges attribuent cette contrainte aux « Règles comme elles se Présentent » (« Rules as they Stand ») et les traitent comme si elles ne permettaient qu’une réponse possible. Ces « Règles comme elles se Présentent » ne sont pas les précédents ou une série de précédents, mais une combinaison de conscience judiciaire, de bon sens judiciaire et des lignes de force du champ juridique particulier dans lequel le juge se meut et qui exercent une pression pour que le jugement aille dans une direction donnée et évite toute expansion ou qu’une autre direction soit prise. Toujours suivant Llewellyn, le juge, tout comme l’avocat, jauge la situation de la manière que le Droit la jauge ; il n’y a pas de règle ni de précédent à utiliser, le juge le fait, c’est tout. Le juge classe le cas en fonction de son sentiment du droit (« the feel of the law »). Son sentiment du droit va entraîner le jugement dans un sens et va empêcher le jugement de se mouvoir dans une autre direction techniquement possible. Quand le sentiment du droit et le bon sens sont en désaccord, les opinions des juges divergeront et la Cour essaiera de combiner les deux⁸³. L’idée que, malgré la malléabilité des précédents, plusieurs facteurs rendent les décisions prévisibles sera développée dans un autre ouvrage que Llewellyn publiera vingt ans plus tard⁸⁴. L’argument du livre ne peut qu’être succinctement présenté dans les lignes qui suivent⁸⁵. Llewellyn part du constat que dans les années 1950, les juristes américains subissent une sérieuse crise de confiance – en grande partie provoquée par les Réalistes, il est vrai : ils croient que les décisions des cours d’appels sont arbitraires et imprévisibles. L’objet de The Common Law Tradition est de démontrer que les résultats des décisions des cours sont prévisibles, ou selon la terminologie de Llewellyn, « raisonnablement connaissables ». Ils le sont malgré le fait que les sources du droit, les lois ou les précédents sont suffisamment élastiques pour accorder une marge d’interprétation considérable aux cours d’appel et que les cours utilisent un large éventail de techniques pour interpréter ces sources, la plus connue étant le distinguishing⁸⁶. La plupart de ces techniques sont considérées comme légitimes, ce qui accroît encore la liberté des juges. Cependant, les décisions sont « raisonnablement connaissables » pour deux raisons principales : en premier lieu, il existe un certain nombre de « facteurs de stabilisation » qui tendent à promouvoir cette connaissabilité, en particulier, depuis le début des années 1950, une renaissance du « Grand Style » dans les jugements des cours d’appel⁸⁷. Or, le « Grand Style » promeut la transparence et donc la connaissabilité⁸⁸. Llewellyn recommande donc que toutes les cours supérieures adoptent le Grand Style. Finalement, alors que Jerome Frank s’attaque au mythe de la certitude du droit, Karl Llewellyn s’attaque au mythe de son incertitude. Chacune de ces démythifications impose de voir le précédent sous un angle réaliste, tel qu’il est et non pas tel que la doctrine classique dit qu’il est. À la lumière de ces derniers développements, on voit bien la futilité de la critique selon laquelle les Réalistes voudraient réduire toute question de droit à une pure question particulière. L’équilibre se trouve sans doute dans une observation du juge Hamilton : « If holdings are to be read, not as general rules, but in the light of their particulars, the past may be invoked as experience rather than as compulsion »⁸⁹.
Puisqu’en droit américain la source principale du droit est le précédent, il semble assez logique que le droit soit étudié à travers les cas : c’est la fameuse case method. Cette forteresse de la formation des juristes a elle aussi été ébranlée par les attaques des Réalistes.

II. La méthode des cas (case method) comme vecteur de la connaissance du droit

Pour appréhender correctement la critique préréaliste (A) et la critique réaliste (B), il convient de s’intéresser à la source de la case method, le modèle langdellien (A).
A. Le modèle langdellien
Aux États-Unis, le cas est primordial dans la formation des juristes. La méthode des cas (« case method » ou « case system »), appelée aussi « méthode socratique », est étroitement associée dans l’esprit des juristes à la tradition didactique des pays de common law, et plus particulièrement à celle des États-Unis⁹⁰. En France, la méthode socratique à l’américaine, ainsi que ses avantages et ses inconvénients, a fait depuis longtemps l’objet d’études⁹¹ ; l’intérêt qui lui est porté ne décroît pas et dépasse les frontières françaises⁹². Il convient d’esquisser la généalogie et la substance de cette méthode, afin de mieux saisir la critique réaliste.
Un des leaders du Réalisme, Max Radin, a exprimé l’essence problématique de la méthode des cas de manière imagée :
« La méthode la plus utilisée, celle de la méthode des cas, résout le problème par l’ancienne méthode qui consiste à lancer les garçons dans la rivière dans le but de leur apprendre à nager. Ceux qui atteignaient la rive avaient de toute évidence appris à nager. Et de temps en temps, des professeurs de droit sentimentaux se sont gentiment demandés ce que sont devenus les autres »⁹³.
Le « père » de la méthode des cas est Christopher Columbus Langdell (1854-1906), doyen de la faculté de droit de Harvard de 1870 à 1895. En 1870, Langdell commença à enseigner le droit des contrats en fournissant à ses étudiants des arrêts qu’ils avaient à étudier avant le cours. Au lieu de délivrer un cours magistral à ses étudiants sur le droit des contrats, Langdell demandait à ses étudiants de résumer les cas, dans leurs aspects factuels et juridiques. Ensuite Langdell posait des questions sur les cas pour qu’ils en fassent ressortir les principes. Il s’agissait souvent de questions par lesquelles il modifiait certains éléments du cas et demandait aux étudiants d’expliquer ce qui changerait dans cette nouvelle hypothèse (« hypothetical questions »)⁹⁴. Comme certains auteurs ont pu le noter, en réalité la méthode des facultés américaines n’est pas celle de Socrate, ni dans ses buts ni dans son procédé. Elle correspond au contraire à la paideia du grand rival de celui-ci, Protagoras. L’éristique protagorique est analogue dans ses fins comme dans sa méthode à la pédagogie mise en oeuvre dans les law schools. Il serait donc plus juste de la nommer « méthode sophistique »⁹⁵.
Quoi qu’il en soit, Langdell et ses épigones appelèrent « socratique » la méthode du cas pour deux raisons. En premier lieu, les cas étaient enseignés par une série de questions dont le but étai⁹⁶t l’extraction du contenu juridique du cas. En second lieu, le professeur et ses étudiants devaient travailler ensemble pour élucider les principes juridiques révélés par ces cas⁹⁷ La case method reflète et incarne la conception qu’avait Langdell du droit. Selon le premier Doyen de la faculté de droit de l’Université de Harvard, le droit est une science dont le matériau est puisé dans les livres⁹⁸ :
« Le droit considéré comme une science, consiste en un certain nombre de principes et de théories. Chacune de ces théories est arrivée à son état actuel de manière progressive. En d’autres termes, c’est un développement s’étendant parfois sur plusieurs siècles. En général, ce développement peut être retracé à travers une série de cas ; le meilleur et le plus court moyen, si ce n’est le seul moyen, de maîtriser adéquatement la théorie est d’étudier les cas dans lesquels elle s’incarne. Mais les cas qui sont utiles et nécessaires à cette fin aujourd’hui se trouvent dans une proportion excessivement réduite par rapport à ceux qui se trouvent dans les recueils officiels. La vaste
majorité est inutile, et même pire qu’inutile, pour toute fin d’étude systématique. Le nombre de théories juridiques fondamentales est bien moindre que ce que l’on suppose communément ; les nombreux vêtements dans lesquels la même théorie apparaît constamment, ainsi que la large mesure dans laquelle les traités juridiques sont une répétition les uns des autres, étant la cause d’une telle mécompréhension. Si ces théories pouvaient être classées et arrangées de manière à ce que chacune soit à sa place exacte, et nulle part ailleurs, elles cesseraient d’être formidables par leur nombre »⁹⁹.
Le droit est une science, insiste Christopher C. Langdell. Mais qu’entend-il par là ? Et en quoi la méthode du cas est-elle scientifique¹⁰⁰ ? Dire que le droit est une science, c’est d’abord dire qu’il est une matière intellectuelle digne d’être enseignée à l’université¹⁰¹, et non sur le tas, dans un cabinet d’avocat. Ici la « science » s’oppose à l’« artisanat » (handicraft) :
« Si le droit n’est pas une science, une université fera preuve de dignité en refusant de l’enseigner. Si ce n’est pas une science, c’est une espèce d’artisanat et il vaut mieux l’apprendre par voie d’apprentissage auprès de celui qui le pratique. Si c’est une science, on ne contestera guère qu’elle est l’une des sciences les plus grandes et les plus difficiles, et qu’elle a besoin de toute la lumière que peut lui donner le lieu d’enseignement le plus éclairé […] – alors une université, et une université seule, peut offrir toutes les qualités requises pour enseigner et apprendre le droit »¹⁰².
La conception langdellienne de la science est en phase avec le climat intellectuel américain : une vision évolutionniste (darwinienne)/organiciste du droit domine aux États-Unis à partir de la fin du xixe siècle¹⁰³. Le modèle scientifique est celui des sciences taxonomiques, comme la botanique et la géologie¹⁰⁴. En scientifique, le juriste doit examiner les données empiriques brutes que sont les décisions de justice. Les cas sont des « spécimens »¹⁰⁵, les décisions judiciaires sont des « expériences »¹⁰⁶. Ils doivent être examinés dans un laboratoire, la bibliothèque¹⁰⁷. La méthode est inductive, empirique¹⁰⁸ : les principes du droit doivent être identifiés par induction à partir de l’étude des arrêts et non en lisant les commentaires doctrinaux sur ces arrêts¹⁰⁹. La case method n’est pas seulement un changement de méthode d’enseignement. C’est un véritable changement de paradigme : les cas regardés jusque-là comme de simples illustrations des règles de droit naturel sont désormais regardés comme en étant la source¹¹⁰. Ainsi, avec la méthode de Langdell, les sources primaires deviennent les textes de référence des étudiants pour qui l’interprétation devient le travail de base. Le déplacement de l’apprentissage passif de règles de droit vers une pratique active d’interprétation des sources participa de l’essor de ce que l’on appela ensuite « l’éducation progressiste » ou « nouvelle ». L’éducation nouvelle est un courant pédagogique prônant la participation active des élèves à leur propre formation. Les mots-clés sont « apprendre en faisant » (« learning by doing »), une pédagogie de l’expérience portée aux États-Unis par Francis Wayland Parker¹¹¹, John Dewey¹¹² ou encore Charles W. Eliot (1834-1926), président de l’Université de Harvard durant quarante ans (1869-1909), à la fois inspirateur et principal soutien de Christopher Langdell¹¹³. En plus de la promotion de l’apprentissage par l’action, l’éducation nouvelle encouragea l’apprentissage par la collaboration. Tous ces ingrédients se retrouvent dans la méthode de Langdell, si bien que l’on a pu écrire que la méthode des cas est un enseignement de nature clinique¹¹⁴.
Le modèle langdellien va transformer progressivement mais radicalement la pédagogie des facultés de droit américaines¹¹⁵. Sur le modèle des universités allemandes, le droit sera enseigné de manière systématique¹¹⁶. Le corps professoral, à l’origine essentiellement composé de praticiens (juges, avocats) enseignant à temps partiel, sera remplacé progressivement par des professeurs ayant peu ou pas de contact avec la pratique. L’intégralité de leur temps sera consacrée à l’enseignement et à la recherche. Cette professionnalisation des professeurs de droit est une des conséquences de la conception du droit comme science et non comme artisanat¹¹⁷, mais peut-être pas seulement¹¹⁸.
Jusque-là, l’étude du droit avait connu trois méthodes¹¹⁹ : en premier lieu, la formation des juristes s’est faite presque essentiellement par apprentissage au sein d’un cabinet d’avocat ; lorsque les facultés de droit se sont reconstituées et développées après la guerre civile qui avait déchiré les États-Unis, la déficience de la méthode d’apprentissage fut dénoncée et la méthode dominante devint progressivement le cours magistral au sein de law schools visant à un enseignement à la fois scientifique et systématique du droit. La prépondérance du cours magistral s’explique par la rareté initiale des traités juridiques. Enfin, lorsque les traités et manuels se développèrent, les étudiants furent invités à travailler sur le traité écrit par leur enseignant ou par un autre. L’enseignant interrogeait ensuite les étudiants sur leurs lectures. L’apprentissage était en grande partie basé sur la mémoire. L’étude directe de la jurisprudence était rarissime. Le cours magistral était aussi utilisé comme complément des traités. Des procès fictifs (moot courts) avaient lieu régulièrement. Cette dernière méthode est restée dans l’histoire sous le nom de la « méthode de Dwight », du nom de celui qui l’a promue trente-trois ans durant au sein de la Columbia Law School et a étendu son influence au-delà, Theodore William Dwight (1822-1892)¹²⁰. En somme, l’université était la source du savoir et l’étudiant était le récipient dans lequel ce savoir était déversé. Cette conception commença à changer avec l’invention de la méthode des cas et du casebook.
La méthode de Dwight et celles de Langdell furent concurrentes pendant quelques décennies, mais à la fin, la case method fut adoptée par toutes les law schools. L’adoption de la méthode du cas est considérée comme une innovation majeure et la marque indélébile du style des law schools américaines¹²¹. Même un proto-réaliste comme Oliver Wendell Holmes Jr., fera l’éloge de la méthode langdellienne :
« It long has seemed to me a striking circumstance, that the ablest of agitators for codification, Sir James [Fitzjames] Stephen, and the agitator of the present mode of teaching, Mr. Langdell, start from the same premises to reach seemingly opposite conclusions. The number of legal principles is small, says in effect Sir James Stephen, therefore codify them ; the number of legal principles is small, says Mr. Langdell, therefore they may be taught through the cases which have developed and established them. […] But I am certain from my own experience that Mr. Langdell is right ; I am certain that when your object is not to make a bouquet of the law for the public, nor to prune and graft it through legislation, but to plant their roots where they will grow, in minds devoted henceforth to that one end, there is no way to be compared to Mr. Langdell’s way. Why, look at it simply in the light of human nature. Does not a man remember a concrete instance more vividly than a general principle ? And is not a principle more exactly and intimately grasped as the unexpressed major premise of the half-dozen examples which marks its extent and its limits that it can be in any abstract form of words ? Expressed or unexpressed, is it not better known when you have studied its embryology and the line of its growth than when you merely see it lying dead before you on the printed page ? »¹²².
Holmes confesse avoir eu des doutes, mais son expérience de professeur au sein de Harvard les a vite levés : la méthode de Langdell est bien supérieure à celle de Dwight et bénéficie autant aux étudiants qu’à l’enseignant :
« I have referred to my own experience. During the short time that I had the honor of teaching in the school it fell to me, among other things, to instruct the first year men in torts. With some misgivings I plunged a class of beginners straight into Mr. Ames collection of cases, and we began to discuss them together in Mr. Langdell’s method. The result was better that I even hoped it would be. After a week or two, when the first confusing novelty was over, I found that my class examined the question proposed with an accuracy of view which they never could have learned from textbooks and which often exceeded that to be found in the textbooks. I, at least, if no one else, gained a good deal from our daily encounter »¹²³.
Son expérience de juge lui a aussi révélé que la méthode du cas forme de bons praticiens :
« My experience as a judge has confirmed the belief I formed as a professor. Of course, a young man cannot try or argue a case as well as one who has had years of experience […]. But I do think that in the thoroughness of their training, and the systematic character of their knowledge, the young men of the present day start better equipped when they begin their practical experience than it was possible for their predecessors to have been ».

Roscoe Pound, le père de la Sociological Jurisprudence, fera aussi l’éloge de la méthode socratique à la Langdell et l’introduira dans la faculté de droit du Nebraska dont il fut le Doyen de 1903 à 1910¹²⁴.
En somme, selon Holmes et Pound, la méthode des cas apprend aux étudiants à « penser en juriste ». C’est dire que la méthode des cas peut être vue comme « théorique » (c’est le reproche qui lui est généralement adressé), une méthode à induire des principes, ou « pratique » selon la perspective que l’on adopte¹²⁵. Quant à la finalité de la méthode, on note une transition chez les disciples de Langdell : alors que celui-ci y voyait un moyen d’apprendre les principes juridiques fondamentaux, ceux-là y voient un instrument de formation de l’esprit juridique. Ainsi Keener considère que « par cette méthode, les capacités de raisonnement de l’étudiant sont constamment développées ». Ames, qui succéda en tant que Doyen de Harvard à Langdell, affirmait que la « méthode de Harvard » n’enseignait pas la connaissance du droit mais « la faculté de raisonnement juridique ».
Durant les décennies qui suivirent son introduction et sa conquête progressive des law schools, la méthode des cas ne cessa d’être critiquée en même temps que louée ; les propositions en vue de son amélioration ou de son remplacement par une autre méthode furent et sont toujours le leitmotiv des auteurs, professeurs ou étudiants en droit¹²⁶. Les critiques étaient nombreuses : on lui reprochait par exemple son inaptitude à transmettre le savoir nécessaire aux étudiants dans un temps raisonnable ou encore son incapacité à traiter des problèmes juridiques ne faisant pas l’objet d’un contentieux¹²⁷. Dans les années 60, la contestation estudiantine y vit essentiellement un jeu de pouvoir de la part des professeurs et un moyen d’humilier les étudiants. La critique féministe¹²⁸ et raciale¹²⁹ se sont plus récemment emparées du sujet pour dénoncer les discriminations dont la méthode socratique serait le véhicule. Les bienfaits et les méfaits de la méthode socratique sont l’objet d’une attention continue, mais le ton est aujourd’hui moins polémique et plus technique¹³⁰. Un consensus semble se former peu à peu autour de l’idée qu’il ne faut pas écarter la méthode des cas pour la remplacer par une autre, que ce soit l’enseignement clinique ou les cas pratiques, mais au contraire mixer les méthodes pour tirer le meilleur de chacune et ainsi former l’étudiant aux exigences de la pratique¹³¹. Malgré les assauts qu’elle a subis et les annonces régulières de son irrémédiable déclin, la méthode socratique demeure un pilier de la formation juridique¹³². Avant de nous concentrer spécifiquement sur la critique réaliste, nous étudierons la critique « préréaliste » ou « moderniste », car elle présente une grande richesse.
B. La critique « préréaliste » ou « moderniste »
C’est à John Henry Wigmore¹³³ qu’est due, à notre avis, la critique la plus construite du système langdellien, annonciatrice de la critique réaliste. Wigmore a étudié à Harvard pendant le décanat de Langdell. Il a même contribué à la fondation de la Harvard Law Review. Il connaît les mérites de la méthode – c’est d’ailleurs lui qui l’a introduite à la faculté de droit de la Northwestern Law University – et commence sa critique par un éloge appuyé du Doyen de Harvard et de sa méthode, n’hésitant pas à y voir un « produit inconscient » du « réalisme scientifique » de Comte, Spencer ou encore Darwin¹³⁴. Toutefois, Wigmore considère que la méthode est dépassée, ou qu’à tout le moins il faut la renouveler. Il avance deux arguments d’inégale importance. Le premier est que la méthode de Langdell est arrivée tardivement, avec au moins cent ans de retard. Les Anglais étudiaient depuis longtemps leur droit dans les cas relatés par les Reports et traiter ces décisions comme des sources du droit n’était pas une nouveauté du temps de Langdell. Plus fondamentalement, Wigmore observe que le droit a connu une évolution accélérée au cours des dernières décennies, à l’image de la société et des idées sociales. Un des changements majeurs du droit est l’ascension des lois. La conséquence est qu’il faut rompre en partie avec la pensée de Langdell : si le droit est bien une science, il n’est plus possible d’affirmer que tout le matériau utile à cette science se trouve dans les recueils officiels d’arrêts. Une méthode plus ample est nécessaire pour adapter la formation des juristes à de tels changements¹³⁵. Afin de la développer, Wigmore expose que l’activité juridique implique six processus mentaux qui doivent être inculqués à l’apprenti juriste¹³⁶. En premier lieu, vient le processus analytique. C’est le processus qui consiste à analyser les décisions de justice afin de déterminer ce qu’est le droit et les conséquences logiques des principes exprimés dans ces arrêts. Wigmore relève que c’est le seul processus que la méthode langdellienne permette de maîtriser et que c’est la raison pour laquelle elle est dépassée. Le second processus est le processus historique. Il s’agit d’appréhender le droit dans son changement, dans son développement, du passé en passant par le présent et en allant vers son avenir. Vu le pas rapide de l’évolution du droit, la maîtrise d’un tel processus est fondamentale. Wigmore ne nie pas que la méthode langdellienne y contribue un peu. Il sait bien que Langdell avait conçu ses casebooks de manière chronologique pour illustrer l’évolution d’une institution juridique. Toutefois, Wigmore perçoit la limite de cette façon de faire : le changement historique d’une règle de droit est toujours « le produit de causes plus ou moins discernables mais externes » ; or il est certain que les opinions des juges ne contiennent pas de données suffisantes sur ces causes¹³⁷. La méthode des cas est donc inadaptée. Le troisième processus est le processus législatif. Dans les décennies qui précèdent les réflexions de Wigmore, la loi a pris une place de plus en plus importante en droit américain. Ce processus s’accélérera encore quelques décennies plus tard avec le New Deal (1933-1938). La connaissance de ce processus ne peut être acquise avec la case method qui se concentre sur les opinions judiciaires. Une des conséquences de l’inadaptation de la case method est la médiocrité des commissions législatives peuplées de juristes qui ne connaissent rien des lois et de la légistique¹³⁸. Le quatrième processus mental cardinal pour les juristes est le processus synthétique. Ceux-ci doivent être capables d’assembler les principes et les règles qu’ils connaissent en un système cohérent. Or Wigmore constate que la méthode langdellienne y contribue fort peu. L’usage qui en est fait ordinairement est purement analytique¹³⁹. Le cinquième processus dont parle Wigmore illustre parfaitement son modernisme, c’est le processus comparatif. Wigmore insiste sur le fait qu’un juriste ne peut pas se contenter de connaître son système juridique national. Il doit prendre conscience que d’autres communautés vivent sous d’autres lois et que ces lois ne sont pas inférieures aux lois américaines. Ce processus est rendu absolument nécessaire par l’intensification des relations commerciales internationales¹⁴⁰. Rappelons que Wigmore, dont le premier poste de professeur fut au Japon, est l’un des pionniers du droit comparé aux États-Unis et y contribua tout au long de son intense carrière¹⁴¹. Là encore, Wigmore ne peut que constater la déficience de la méthode langdellienne : les casebooks existants ne font généralement pas de place au droit étranger. En effet, à cette époque, tout au plus y trouve-t-on des décisions anglaises, mais seulement parce qu’elles ont eu une influence sur le droit américain. On rappellera que les casebooks de Langdell étaient quant à eux presque exclusivement composés de décisions anglaises !¹⁴² Le sixième processus est le processus opératoire. Ce processus consiste à être conscient qu’une règle de droit, qu’elle soit posée par un tribunal ou un législateur, ne peut avoir qu’une autorité nominale, car il se peut qu’elle ne soit ni pratiquée ni mise en oeuvre. Le juriste doit être conscient de la différence qu’il peut exister entre l’énoncé de la règle et la pratique. Wigmore reprend l’expression d’Eugen Ehrlich (1862-1922) pour inciter les juristes à s’intéresser au « droit vivant »¹⁴³, au côté « pragmatique du droit »¹⁴⁴. Sur ce point, Wigmore note que la case method contribue à la connaissance pratique du droit, d’une meilleure manière que ne le permet l’étude des droits codifiés. En effet, les décisions rapportées contiennent souvent des données substantielles sur les pratiques commerciales. Toutefois, ces données sont insuffisantes pour permettre une réelle appréhension du droit vivant. Il faut faire mieux et plus, insiste Wigmore. Sa conclusion est sévère : la formation donnée aux étudiants ne leur prodigue qu’un sixième des connaissances dont ils ont besoin. De plus, la méthode langdellienne ne développe que le premier processus mental, alors que les plus importants sont les deuxième, troisième, quatrième et cinquième. L’auteur appelle donc à une refonte du curriculum des facultés de droit autour des cinq procédés qu’il a identifiés¹⁴⁵. Dans la continuité de ces réflexions, Wigmore sera l’un des premiers à promouvoir la clinique juridique¹⁴⁶.
Parmi les préréalistes on notera la position plus nuancée de John Chipman Gray¹⁴⁷. Après avoir souligné les défauts des traités juridiques comme outil de formation des juristes, il recense les avantages de la case method¹⁴⁸. Il considère que la méthode des cas est la meilleure méthode qui ait été inventée pour enseigner le droit.
« Elle est meilleure parce qu’elle est celle qui est le plus en accord avec la constitution de l’esprit humain ; parce que la seule manière d’apprendre comment faire une chose est de la faire. Aucun homme n’a jamais appris à danser ou à nager en lisant des traités sur la saltation ou la natation »¹⁴⁹.
Néanmoins Gray met en garde contre l’érection de la méthode en « système » et contre le « dogmatisme apriorique » en matière de formation juridique¹⁵⁰.
Les Réalistes ne sont pas originaux en critiquant la méthode du cas : on l’a dit, le débat a été vif et la critique parfois radicale dans les décennies qui ont précédé la naissance du Réalisme¹⁵¹. Ce qui est original, comme on voudrait le montrer, c’est le contenu de cette critique.
C. La critique réaliste
En tant que mouvement visant entre autres choses à exposer le droit tel qu’il est, il n’est guère surprenant qu’il se soit attaqué à la méthode cardinale utilisée par les écoles de droit pour faire appréhender le droit à ses étudiants. Plus généralement, les Réalistes réfléchissent à la formation des juristes (legal education) et font des propositions pour l’améliorer¹⁵².
La critique la plus radicale, à nouveau, vient de Jerome Frank¹⁵³. Comme on va le voir, ses réflexions sur la pédagogie sont étroitement liées à celles sur le système juridique et judiciaire américain¹⁵⁴. Puisque Frank considérait que le système juridique souffrait de nombreux défauts, il n’est guère étonnant de le voir consacrer une part importante de ses réflexions à la formation des juristes. Le premier lieu pour commencer à améliorer le système juridique américain doit être la law school, puisque c’est là que sont formés les futurs avocats et juges. Pour réformer le système, il convenait donc en premier lieu de réformer leur formation.
Jerome Frank va critiquer de manière radicale le système propagé par Langdell reposant sur la méthode des cas et sur les casebooks. L’attaque du système passera par l’attaque inutilement virulente de l’homme lui-même, qualifié de « névrotique brillant », mû par un désir d’évasion de la réalité, passant sa vie dans la bibliothèque de Harvard et se contentant d’écrire des consultations et des conclusions lorsqu’il était avocat. Cet homme obsédé par les livres ne pouvait que croire que c’était là que le droit se trouvait. Coupé de l’« atmosphère » des cas – les nombreux facteurs irrationnels d’un procès, l’appel aux émotions des jurés, en somme tout ce qui n’apparaît pas dans une décision –, Langdell créa une faculté de droit à son image : déshumanisée¹⁵⁵. Frank est plus convaincant lorsqu’il s’en prend aux défauts substantiels de la méthode de Langdell en soulignant que ce ne sont pas des « cases », à proprement parler, mais plutôt des opinions qui sont étudiées. En les lisant, estime-t-il, on ne sait pas grand chose des faits et on ne sait rien du contexte. Il fait aussi remarquer que seuls des arrêts de cours d’appel sont étudiés, ce qui est excessivement réducteur. Jerome Frank s’attaque ainsi à ce qu’il appelle le « mythe des cours supérieures » (« upper-court myth »). Ce mythe consiste à professer que les cours supérieures sont au coeur du « gouvernement prétorien »¹⁵⁶ : « In legal mythology, one of the most popular and most harmful myths is the upper-court myth, the myth that upper courts are at the heart of court-house government. This myth induces the false belief that it is of no importance whether or not trial judges are well-trained for their job, fair minded, conscientious of listening to testimony, and honest. In considerable part, this belief arises from the fallacy notion that legal rules, supervised by the upper courts, control decisions »¹⁵⁷. Jerome Frank ne fut certes pas le premier Réaliste à dénoncer la focalisation des juristes sur la jurisprudence des cours d’appel ou de la Cour Suprême et à faire l’éloge des juges de première instance¹⁵⁸, toutefois il fut le premier à offrir une critique construite de cette erreur méthodologique. Tout comme le « mythe juridique fondamental »¹⁵⁹, le mythe des cours supérieures appartient à l’héritage langdellien. Langdell avait bâti son enseignement et son casebook sur des décisions anglaises d’appel et n’avait accordé presque aucune attention aux décisions des cours inférieures. Même le juge Nathan Cardozo, ce proto-réaliste, avait complètement négligé l’activité des juges du fond¹⁶⁰. Or, toujours selon Jerome Frank, en analysant une décision rendue par une cour supérieure, un étudiant n’étudie pas un cas, mais seulement une petite fraction de celui-ci, sa toute fin.
« Les étudiants en droit sont comme de futurs horticulteurs étudiant seulement des fleurs coupées ; ou comme de futurs architectes étudiant uniquement des images de bâtiments. Ils ressemblent à de futurs dresseurs de chiens qui ne voient jamais rien d’autre que des chiens en peluche »¹⁶¹.
Frank appelle en conséquence à sortir de ce « simulacre » (« sham case-system ») et à passer à un case-system véritable. Pour cela, les facultés de droit doivent s’inspirer de la pratique des facultés de médecine¹⁶². En premier lieu, et afin de savoir comment les affaires sont gagnées, perdues et décidées, les étudiants devraient lire non pas la décision finale mais le dossier entier, de l’assignation, en passant par tous les actes de procédure, jusqu’à la décision de première instance, puis à nouveau tous les actes ayant mené à la décision d’appel, et bien sûr, la décision d’appel elle-même. Toujours selon Frank, quelques mois à étudier un ou deux dossiers relatifs à une affaire seraient plus bénéfiques que deux ans à passer à étudier une vingtaine de casebooks. Pour appuyer sa suggestion, il souligne qu’à la faculté de médecine, les étudiants utilisent des « histoires de cas » (« case histories ») bien plus complètes que les casebooks alors en usage dans les facultés de droit. Mais même si les casebooks étaient améliorés, cela ne suffirait pas encore à offrir aux étudiants en droit une formation digne de ce nom. Avec l’humour provocateur qui le caractérise, Frank ajoute :
« Même si les casebooks juridiques étaient de vrais casebooks et aussi complets que les histoires de cas médicales, ils seraient inappropriés comme outils d’étude. Au mieux, la dissection de dossiers judiciaires se rapprocherait simplement de la dissection de cadavres qu’apprennent les étudiants de première année de médecine. Que penserions-nous de facultés de médecine dans lesquelles les étudiants n’étudieraient rien de plus que ce qui se trouve imprimé dans les histoires de cas médicales, et seraient privés de toute expérience clinique jusqu’à ce qu’il reçoive leur diplôme de médecin ? Nos facultés de droit doivent apprendre des facultés de médecine. Les étudiants en droit doivent se voir donner la possibilité de voir des opérations juridiques »Courts on Trial, p. 233.¹⁶³.
Frank introduit là un thème qui lui est cher, les cliniques juridiques¹⁶⁴.
Avant de s’intéresser plus avant aux propositions de Jerome Frank, il convient de replacer la question des cliniques du droit dans son contexte historique et social¹⁶⁵. Trois facteurs se sont conjugués qui ont fait percevoir le besoin d’un changement dans l’éducation des juristes américains¹⁶⁶. En premier lieu, ainsi qu’on l’a vu plus haut, l’essor des facultés de droit entraîna la disparition de l’apprentissage. Or, la méthode des cas, malgré ses qualités, était inapte à assurer le rôle formateur de l’apprentissage. De nombreux professeurs et avocats appelèrent de leurs voeux un changement du programme des law schools afin de combler ce vide. En second lieu, le mouvement qui se développa aux États-Unis en faveur de l’aide juridique gratuite aux indigents (« Legal Aid Movement »)¹⁶⁷ eut une influence significative sur l’effort développé en faveur de l’enseignement clinique. La première association d’aide juridique gratuite fut établie à New York en 1876. S’appuyant largement sur le bénévolat de certains membres du barreau reconnaissant la nécessité d’étendre l’accès au droit aux classes défavorisées, le mouvement atteignit rapidement une ampleur nationale au début du vingtième siècle. Certains professeurs de droit, comme Henry Wigmore (Nortwestern University) ou John S. Bradaway (Duke University), perçurent rapidement la valeur ajoutée que représenterait le travail d’assistance juridique au curriculum des étudiants en droit en termes de connaissance de la pratique. Des cliniques ou dispensaires d’aide juridique virent ainsi le jour en association avec de nombreuses law schools, notamment Yale¹⁶⁸, Californie du Sud¹⁶⁹, Northwestern¹⁷⁰, Cincinnati¹⁷¹, Duke¹⁷², mais aussi à Harvard¹⁷³ ou à l’université du Minnesota¹⁷⁴. Ce nouvel outil pédagogique ne pouvait que satisfaire les aspirations de Jerome Frank qui lui aussi déplorait la disparition de l’apprentissage. À un niveau plus fondamental, le mouvement naissant en faveur de l’enseignement clinique se présentait comme le véhicule le plus apte à la mise en oeuvre de la thèse cardinale des Réalistes selon laquelle la compréhension du droit requiert l’appréhension de tous les acteurs et de toutes les forces interagissant pour produire le « système » juridique.
Frank proposait que le coeur de la law school fût le cabinet d’avocat¹⁷⁵. L’étudiant apprendrait en étudiant et en faisant, la fausse dichotomie entre la théorie et la pratique serait éradiquée. Si ce système était adopté, « nous aurions non pas une école de droit, mais une école de juristes ». Rompant à nouveau avec Langdell, Frank considère qu’une école de droit ne devrait jamais recruter un enseignant qui ne connaît le droit que par les livres. Dans la faculté idéale de Jerome Frank, la majorité des enseignants détiendraient au minimum une expérience de cinq ans de la pratique du droit. Toutefois Frank n’éliminerait pas entièrement les « juristes livresques » des écoles de droit. Ils pourraient par exemple servir à enseigner l’art d’écrire des conclusions. Quoi qu’il en soit, ces professeurs ne régneraient plus sur la formation juridique américaine. Une seconde étape est nécessaire pour transformer les écoles de droit en école de juristes : dans la mesure où le « case system » langdellien ne constitue pas une authentique méthode des cas, Frank propose de réduire celle-ci à six mois. Au cours de ces six mois, l’étudiant serait exposé à l’histoire complète de quelques procès, de l’introduction de l’instance jusqu’à la décision finale. Ce serait un système de cas réel, au cours duquel l’étudiant apprendrait plus de droit qu’en passant trois ans à étudier des opinions de cours d’appel dans divers domaines juridiques, comme c’est le cas dans le curriculum hérité de Langdell. Dans les deux années et demie ainsi économisées, l’attention de l’étudiant pourrait se tourner vers le travail pratique des tribunaux. Seul le travail réel intéresse Frank. Il rejette la pratique des procès simulés ou des cours fictives (moot courts) avec vigueur : pourquoi « jouer à faire semblant » alors que les tribunaux sont accessibles aux étudiants ? Pour combattre le mythe de la cour supérieure, ces « écoles de droit de la bibliothèque » doivent se libérer de la tradition du casebook pour devenir des « écoles de juristes » (« lawyer schools »). Une science du droit réellement post-langdellienne, par contraste, ne se concentrerait pas sur l’interprétation et l’application des règles générales et des principes opérés par les cours d’appel, mais sur la façon dont les juridictions inférieures dégagent les faits (« fact-finding process ») dont dépend la décision de la juridiction supérieure. Il ne faudrait pas en déduire que Frank considérait que les faits sont plus déterminés que les règles. « Les faits de la juridiction du fond ne sont pas des “données”, ne sont pas quelque chose qui se “présente” ; ils n’attendent pas quelque part, tout faits, que le tribunal les découvre, les “trouve” ». Le scepticisme de Jerome Frank vis-à-vis des règles (« rule-skepticism ») s’accompagne d’un scepticisme vis-à-vis des faits (« fact-skepticism »). Ce scepticisme puise notamment ses racines dans sa croyance forte en la subjectivité et en la faillibilité du juge. Frank compare le juge dans sa salle d’audience au témoin qui y a relaté des faits :
« Strangely enough, it has been little observed that while the witness is in this sense a judge, the judge, in a like sense, is a witness. He is a witness of what is occurring in his court-room… If his final decision is based upon a hunch and that hunch is a function of the “facts”, then of course what, as a fallible witness of what went in his court room, he believes to be “the facts”, will often be of controlling importance. So that the judge innumerable unique traits, disposition and habits often get in their work in shaping his decisions not only in his determination of what he thinks fair or just with reference to a given set of facts, but in the very process by which he becomes convinced what those facts are »¹⁷⁶.
Néanmoins, les faits sont centraux dans la pensée réaliste. Dans la mesure où l’immense majorité des décisions de première instance ne font pas l’objet d’un appel, l’appréciation des faits en première instance détermine le résultat de la majorité des procès. Et même lorsqu’un appel est interjeté, les Cours d’appel tendent à accepter les faits tels qu’ils ont été appréciés par les tribunaux inférieurs. La raison en est simple : alors que le tribunal de première instance entend les dépositions orales des témoins et est ainsi apte à examiner le comportement de ceux-ci, la cour supérieure ne dispose que de procès-verbaux, ce qui la met dans une position où elle ne peut guère apprécier la portée des preuves avancées. Toujours en suivant la pensée de Frank, alors que le mythe juridique de base semble si bien enraciné dans la psyché des juristes qu’il est illusoire de vouloir le dissiper, le mythe des cours supérieures n’est pas irrémédiable. Puisque ce mythe a été créé dans les écoles de droit, il peut tout aussi bien y être détruit. Les écoles de droit de la tradition langdellienne sont des « écoles de droit de cour supérieure » (« upper-court law school ») engagées dans une forme d’ersatz d’enseignement (« ersatz teaching ») qui met l’accent sur les comptes rendus officiels des décisions des cours supérieures sans même considérer le contexte.
En somme, Frank considérait le droit comme un art et non comme une science. Or, l’art, quel qu’il soit, ne peut s’apprendre totalement dans les livres ; il doit s’acquérir sous la direction de quelqu’un qui en maîtrise les règles. C’est dire que Frank s’oppose à nouveau à Langdell sur les bienfaits de l’apprentissage. Frank regardait avec faveur le système d’apprentissage qui prévalut aux États-Unis avant l’expansion des facultés de droit tout en ayant bien conscience qu’il n’était pas souhaitable d’y revenir, mais qu’il fallait une combinaison de la méthode des cas, de l’apprentissage et de l’étude des sciences sociales. Préférant la clinique de droit à l’étude des cas, Jerome Frank n’approfondit pas trop les voies d’amélioration du case system.
Max Radin, un autre éminent réaliste, rejoint Frank à sa manière. En quelque sorte, écrit-il, le processus judiciaire est essentiellement post mortem : son objet est typiquement de reconstruire une expérience pour en faire la base d’une décision judiciaire. Or, cette expérience portée devant les tribunaux n’est qu’une expérience, à jamais disparue, qui ne peut être ressuscitée et ne peut que se conjecturer. À cela s’ajoute le fait que la futilité de la tentative de recomposer le passé est obscurcie par des règles de preuve grandement artificielles. Cette évocation de l’inhabilité du procès judiciaire à reproduire précisément les faits qui constituent son objet, ajoutée à l’impossibilité de réduire le droit à un système euclidien, conduit Max Radin à discuter de la place du compromis dans le processus juridique. En d’autres termes, l’auteur s’interroge sur la pertinence d’un système fondant la solution de problèmes juridiques sur des reconstructions approximatives du passé. Ne vaudrait-il pas mieux les appuyer sur l’anticipation de ce qui sera avantageux pour l’avenir ? L’auteur vante en conséquence les mérites de l’arbitrage, sous la forme de l’amiable composition¹⁷⁷. Même si l’auteur ne l’écrit pas, cela revient à considérer que l’étude des cas s’apparente plus à la thanatologie qu’à l’étude du droit.

Une autre critique proche de celle de Max Radin consiste à faire remarquer que les cas étudiés ne sont pas représentatifs du droit, car seule une partie infime des litiges aboutit devant les tribunaux. Cette critique revêt une grande actualité : des recherches empiriques ont démontré que si des millions de litiges sont commencés devant les tribunaux locaux ou fédéraux chaque année, près de 90 % sont retirés des rôles à l’initiative des parties et font l’objet d’une transaction avant que le tribunal saisi n’ait eu l’occasion de se prononcer¹⁷⁸. Les décisions rendues peuvent faire l’objet d’un appel. Plusieurs centaines de milliers d’appels sont formés chaque année, mais à nouveau, une écrasante majorité d’entre eux disparaissent du rôle avant que la Cour n’ait statué. La cause de cette évaporation est encore une fois un taux élevé de transactions¹⁷⁹. En ce qui concerne la Cour suprême des États-Unis, la réalité est encore plus saisissante. Sur les 7 000 requêtes environ qu’elle reçoit chaque année, celle-ci n’accepte d’en examiner qu’une centaine¹⁸⁰

Voici donc la cocasserie soulignée régulièrement : les étudiants passent trois ans à étudier des décisions qui ne représentent que l’écume du droit. Puisque la plupart des personnes rationnelles transigent avant que leur litige ne soit appréhendé par la machine judiciaire, les étudiants sont formés par l’étude des produits de l’irrationalité ou du caprice des litigants. Les affaires qui ne font pas l’objet d’une transaction concernent soit des questions juridiques particulièrement épineuses soit peut-être, des parties qui agissent par perversité ou par dépit. Concentrer son étude sur de tels cas ne peut qu’offrir une vision totalement distordue de la réalité juridique¹⁸¹.
La critique de la méthode du cas revient sous la plume d’autres éminents Réalistes. Au début des années 1950, Thurman Arnold écrit qu’il ne connaît aucun système qui soit une plus grande perte de temps¹⁸². Karl Llewellyn, quelques décennies plus tôt, n’hésita pas à qualifier la méthode de « monologue pseudo-socratique »¹⁸³. Toutefois, Llewellyn reconnaissait des mérites à la méthode de Langdell. Ce dernier, écrit Llewellyn, « vit trois vérités profondes ». La première est que l’enseignement du droit, comme l’enseignement de tout art libéral, doit être techniquement solide, techniquement fiable, en un mot, artisanal. La seconde chose que vit Langdell est que l’histoire étudiée avec soin est une bonne route vers la connaissance. « La profondeur fait partie de l’essence et la dimension temporelle est la voie principale vers la profondeur ». En troisième lieu, Langdell déplaça l’accent qui fut à l’origine mis sur l’acquisition de connaissances pour le mettre sur le développement de la maîtrise de « l’analyse légale, du raisonnement juridique, de la controverse juridique et de la synthèse juridique »¹⁸⁴. Toutefois, Llewellyn considérait que la pédagogie langdellienne n’allait pas assez loin. Llewellyn était certes d’accord avec Langdell pour mettre l’accent sur l’acquisition de la compétence technique. Simplement, le type de compétence technique que Langdell prônait – connaissance des règles de droit et habileté à dégager la doctrine des cas étudiés – n’était pas suffisant aux yeux de Llewellyn, pour qui un juriste, typiquement dans le contexte américain, un futur avocat, devait développer tout un ensemble de compétences, qui pour la plupart sont enseignables, et dont certaines le sont à l’université¹⁸⁵. Llewellyn fut le président d’un comité qui publia en 1944 un rapport sur la place des compétences dans la formation juridique dans lequel il fut recommandé que les facultés de droit inculquent non seulement la méthode des cas, mais cherchent aussi à enseigner l’habileté à interpréter les lois, à plaider devant une cour d’appel, à rédiger, à conseiller un client, à prendre des décisions fondées sur une policy raisonnée¹⁸⁶.
Quoi qu’il en soit, comme Arnold le notait en 1951, la méthode avait fait preuve d’une grande résilience.
Paradoxalement, le mouvement réaliste semble largement responsable de la pérennité de cette méthode d’enseignement. En effet, la plupart des auteurs réalistes ne prônèrent pas l’abandon total de la méthode. Cela ne doit pas surprendre car, quelle que soit la virulence de certaines critiques, dont toutes n’émanent pas d’ailleurs de Réalistes déclarés ou reconnus comme tels, la méthode était généralement reconnue comme efficace et satisfaisante par la plupart des universitaires des premières décennies du vingtième siècle. Les Réalistes eux-mêmes ne manquaient pas de souligner que la méthode langdellienne présentait de nom breux avantages et avait constitué un progrès important par rapport à la méthode du cours magistral. De plus, la méthode du cas pouvait être utilisée efficacement pour développer l’esprit critique des étudiants vis-à-vis du classicisme juridique. Ainsi des Réalistes tels que Max Radin¹⁸⁷ et Herman Oliphant¹⁸⁸ avancent que la méthode du cas est un véhicule parfait pour mettre au jour les défauts de la prétendue science langdellienne. Plus précisément, les Réalistes étudiaient les opinions des juges pour mettre au jour avec leurs étudiants le caractère formaliste de leur raisonnement et pour amener ceux-ci à formuler des solutions adéquates basées sur des justifications tirées du contexte ou de la politique juridique
(policy)¹⁸⁹. Cet usage des cas perdure dans les facultés contemporaines¹⁹⁰.

III. Le casebook comme parangon de la littérature juridique

La centralité du casebook dans le classicisme juridique en matière de formation puise elle aussi ses racines dans les conceptions de Christopher C. Langdell et de ses élèves (A). La critique réaliste est venue améliorer le modèle sans le détrôner (B). Pour mieux mesurer l’influence du Réalisme juridique américain sur la conception des casebooks contemporains, nous analyserons en détail quelques produits typiques de la littérature réaliste (C).
A. Le modèle classique
En troisième lieu, le case est encore central dans la littérature juridique. Le corollaire de la méthode du cas est en effet le casebook ou « livre de cas », ouvrage qui reproduit au minimum¹⁹¹ un certain nombre de décisions touchant à une branche du droit. Le texte des arrêts fait généralement l’objet d’un travail d’édition qui consiste à en retirer les passages considérés par l’auteur du casebook comme étrangers au problème illustré, comme par exemple des questions de pure procédure ou une question de droit connexe, mais sans rapport avec le thème du casebook. L’objet de ce travail de remodelage est de rendre l’accès au cas plus aisé pour l’étudiant. Généralement aussi, le casebook ordonne les arrêts de manière à ce que l’étudiant puisse mesurer l’évolution de la jurisprudence sur telle ou telle question de droit. Le casebook est le support indispensable de l’enseignant comme de ses étudiants utilisant la case method. Oliver Wendell Holmes voyait avec faveur le casebook, une invention de Langdell améliorée par ses disciples :
« […] there have been substituted for text-books more and more, so far as practicable, so books of cases which were received at first, by many with a somewhat contemptuous smile and pitying contrast of the good old days, but, which now, after fifteen years, bid fair to revolutionize the teaching bothof this country and of England »¹⁹².
En passant du cours magistral à la méthode des cas et du traité au casebook, la formation du juriste américain s’est radicalement transformée de l’étude passive de principes juridiques qui pouvaient être trouvés dans les traités à une étude active, « socratique », au sujet des significations possibles de décisions judiciaires.
Aujourd’hui, le casebook est roi dans la littérature juridique américaine ; les traités sont tombés en disgrâce sous la conjonction de plusieurs causes : la généralisation de la méthode socratique et la disparition quasi totale des cours magistraux des facultés de droit américaines, la prolifération des revues juridiques qui absorbent l’essentiel de l’énergie créatrice des auteurs¹⁹³ et l’influence du mouvement réaliste qui refuse de s’arrêter au droit dans les livres pour préférer le droit en action¹⁹⁴.
B. La critique réaliste
C’est Karl Llewellyn qui a livré les réflexions les plus élaborées sur la méthode du case system et notamment sur la façon d’améliorer les casebooks. C’est dans un article intitulé « A Modern Law School » que Llewellyn développe une méthode assez détaillée qui s’inscrit dans une réflexion globale des enseignants de l’école de droit de Columbia¹⁹⁵. Llewellyn note, comme Jerome Frank, que les faits sont vitaux si l’on veut savoir ce que les tribunaux font vraiment lorsqu’ils énoncent des principes juridiques. Il ne faut donc plus sélectionner les cas seulement pour les principes qu’ils énoncent, mais aussi pour les faits qu’ils contiennent¹⁹⁶. Il convient aussi de cesser de se comporter comme si le droit américain était encore un droit purement prétorien. Les casebooks doivent contenir les lois pertinentes et les étudiants doivent apprendre à lire, comprendre et interpréter les lois, car la méthode est différente de celle de l’analyse des arrêts¹⁹⁷. Llewellyn estime qu’une meilleure connaissance du droit doit passer aussi par des chiffres et des statistiques pour connaître par exemple quels sont les types de disposition que prend une personne pour régler son héritage, pour connaître la pratique des assureurs ou des commerçants. En bref, un bon casebook devrait inclure tous les matériaux propres à faire toucher du doigt ce que les tribunaux font vraiment, la vraie vie du droit et pas un droit de laboratoire : « To sum up : the case-book we have still, as the basis of concrete inductive training – training by discussion – but fertilized by all the relevant material we can get about the impact of each particular aspect of law upon the particular men whom it affects »¹⁹⁸. On notera que pour Llewellyn un bon casebook est aussi un outil précieux pour le praticien¹⁹⁹. Il s’agit d’un retour à la tradition pré-langdellienne où un ouvrage comme celui de Ames était une source de documentation indispensable pour l’avocat²⁰⁰.
C. L’influence du Réalisme juridique américain sur la conception des casebooks
La critique réaliste a eu une influence déterminante et durable sur la conception des casebooks²⁰¹. Nous l’illustrerons par l’analyse du contenu de quelques-uns d’entre eux.
1. Le Cases and Materials on the Law of Sales (1931) de Karl Llewellyn
Le Cases and Materials on the Law of Sales²⁰² de Karl Llewellyn peut certainement être considéré comme le premier produit majeur du mouvement réaliste²⁰³. Plus que de nombreux écrits théoriques ou programmatiques, cet ouvrage offre un moyen efficace de comprendre le Réalisme juridique. Le casebook de Llewellyn est le fruit de son enseignement de la matière et de son intérêt pour la pédagogie. La trame de son casebook était prête avant la publication des trois écrits qui portèrent le Réalisme juridique américain sous le feu des projecteurs, « A realistic Jurisprudence – The Next Step »²⁰⁴, The Bramble Bush²⁰⁵ et « Some Realism about Realism »²⁰⁶. Il est intéressant de noter que tous ces travaux ont été précédés par une série de comptes rendus de casebooks dans lesquels Llewellyn exposait ses idées sur ce qui constituait selon lui le matériau approprié à l’étude du droit. C’est dans le dernier compte rendu de la série que l’on peut voir la première expression élaborée d’une position réaliste. L’article montre clairement le lien entre les préoccupations pédagogiques de Llewellyn et sa pensée méthodologique. Cette réflexion sur le casebook idéal est encore approfondie dans l’introduction à son casebook, une trentaine de pages dans lesquelles il développe « le but et la méthode du livre et la base théorique sur laquelle il repose ». Selon un auteur, cette préface éclipse celle que Christopher Langdell avait écrite pour son fameux casebook sur le droit des contrats²⁰⁷. Toujours selon cet auteur, cette « conscience de soi » est particulièrement caractéristique de l’approche de Llewellyn²⁰⁸.
Pour ce qui est de la méthode, on relèvera que Llewellyn consacra presque autant de réflexion à l’organisation de son livre, au choix des sources et à leur présentation, et même à la rédaction d’un index très élaboré, qu’à la substance de celui-ci, le droit de la vente. Malheureusement, le soin extrême que Llewellyn consacra à l’élaboration de son casebook contribua à son échec partiel, en ce sens que l’ouvrage ne fut pas un outil pédagogique utilisable par les enseignants des facultés de droit. Le résultat fut en effet une somme de près de 1 100 pages, contenant de nombreux passages imprimés en petit caractère et beaucoup de résumés d’arrêts afin de gagner de la place. L’ouvrage, d’une profonde originalité et d’une grande richesse, intimida certainement les étudiants autant que les enseignants, habitués à l’approche traditionnelle. Llewellyn utilisa bien sûr l’ouvrage dans ses propres séminaires ; le succès fut évident avec les bons étudiants. Certains collègues l’utilisèrent aussi, mais la plupart trouvèrent l’ouvrage trop difficile pour être « infligé » aux étudiants. Celui-ci demeura une source utilisée par les collègues pour préparer leurs cours. L’ouvrage ne fut en conséquence pas un succès commercial. Il n’y eut jamais de seconde édition.
Même si l’ouvrage de Llewellyn ne fut pas très utilisé pour l’enseignement, celui-ci servit de modèle à de nombreux collègues. En effet, il est généralement reconnu comme un ouvrage ayant fait date dans l’histoire du casebook américain. Il fut le premier d’une série de travaux se démarquant du modèle langdellien. Le travail de Llewellyn s’inscrit dans un contexte d’intense réflexion, d’aspiration à la réforme et de rénovation de la pédagogie au sein de la faculté de droit de Columbia. Entre 1930 et 1933, les membres de cette faculté publièrent quatorze casebooks destinés à leurs étudiants, manifestant une nouvelle approche dans la sélection et l’organisation des sources. D’autres suivirent qui ne furent pas tous publiés. Ainsi le travail de Llewellyn ne fut pas isolé et certaines des idées nouvelles de son livre furent partagées avec nombre de ses collègues. Dans son introduction, il mentionne spécialement Underhill Moore, Herman Oliphant et Walter Wheeler Cook avec qui il a eu de nombreuses discussions fructueuses. Si donc l’ouvrage de Llewellyn ne fut pas le seul à se démarquer de l’orthodoxie langdellienne, il fut le premier, certainement le mieux pensé et le plus original. C’est à juste titre qu’il reste le plus connu et qu’il influença notablement les publications subséquentes.
Il convient maintenant d’exposer plus précisément en quoi le livre de Llewellyn diffère des casebooks traditionnels. Les apports de la méthode de Llewellyn concernent trois aspects : la nature et l’utilisation de sources, l’organisation et la classification des questions et les objectifs pédagogiques.
a. La nature et l’utilisation des sources
Rappelons que le casebook de la tradition langdellienne consistait peu ou prou en une collection de jugements. Le livre de Llewellyn contient des « matériaux » variés : non seulement des textes analysant le droit et permettant d’appréhender son développement historique, mais aussi des considérations économiques, des développements sur la pratique des affaires et plus généralement sur les facteurs affectant le comportement et les attentes des acteurs du marché. Cet usage extensif de matériaux « extra-juridiques » constitue un des aspects révolutionnaires du travail de Llewellyn. Il offre de nombreux enseignements des sciences sociales mis à la portée des étudiants en droit. Même l’usage des cas fait par Llewellyn se démarque de la tradition à plusieurs égards. En premier lieu, la majorité des décisions de justice consiste en un résumé des faits et une explication de la solution retenue, le raisonnement de la cour étant quant à lui totalement passé à la trappe. La méthode repose sur deux idées empruntées à Corbin et à Cook. La première idée est qu’il faut attacher une importance au moins aussi grande à ce que les juges font (leur décision basée sur les faits tels que les juges les appréhendent) qu’à ce qu’ils disent pour justifier la solution qu’ils retiennent. La seconde idée est que les faits du cas ont une portée qui va au-delà de celle qui est la leur en tant qu’élément d’un précédent : ils sont les illustrations concrètes de la pratique des affaires et constituent ainsi un excellent matériau brut qui peut être soumis à des étudiants ; le problème ainsi présenté sera plus proche de la « vraie vie » que les cas hypothétiques imaginés par des enseignants à la formation purement académique. Ainsi, la sélection des cas opérée par Llewellyn n’était pas seulement guidée par l’intérêt des cas en termes de précédent. Llewellyn favorisa aussi les cas récents : de son point de vue, les éléments factuels de ces affaires étaient plus révélateurs des questions typiques se présentant devant les tribunaux que ne l’étaient les vieux arrêts traitant de ventes de chevaux et de grains. Alors que Langdell et ses épigones utilisaient les cas essentiellement comme des exemples de principes relativement stables, l’attention portée par Karl Llewellyn aux cas récents reflète son intérêt soutenu pour les problèmes contemporains. Cependant, l’insistance sur les cas récents n’impliquait pas une négligence de la profondeur historique. Au contraire, l’un des traits remarquables de ce casebook est l’analyse du développement du droit de la vente, et particulièrement l’évolution d’un droit de la vente favorable au vendeur (« caveat emptor ») à un droit protecteur de l’acheteur ; Llewellyn montre aussi l’évolution du concept de garantie en termes d’une interaction entre le droit et les changements économiques et sociaux²⁰⁹.
α. Classifications et concepts
Lors des discussions qui eurent lieu concernant le cursus des étudiants, une grande attention fut portée à la meilleure manière de découper et classer les matières à étudier. Un consensus assez large s’est formé sur l’inadéquation des taxinomies traditionnelles telles que « Contracts », « Torts », « Equity », « Real Property », etc., en ce qu’elles ne reflètent pas la vie sociale ; un nouvel ensemble de catégories « fonctionnelles »²¹⁰ était nécessaire pour classer le droit en termes de situations sociales et de problèmes significatifs. Par exemple, des notions telles que « délit » (tort) ou « négligence » (« negligence ») mettent dans une même catégorie un large spectre de situations socialement disparates ; en même temps, la question de l’assurance des risques est souvent totalement ignorée lors du traitement de la responsabilité délictuelle, l’« assurance » étant une branche du droit séparée. De ce point de vue, le concept de « risque » est plus « fonctionnel » que le concept de « délit » ou d’« assurance ». Le rapport sur les discussions ayant eu lieu au sein de la faculté de Columbia recommanda la division de la matière juridique en « trois larges champs fonctionnels » : relations d’affaires, relations familiales et relations communautaires. Le comité en charge des relations d’affaires, et dont Karl Llewellyn était un membre, recommanda de diviser la matière en plusieurs domaines : marketing, organisations commerciales, finance et crédit, relations de travail, auxquels s’ajouterait aussi répartition des risques ou production. Cependant, dans son casebook, Llewellyn ne s’éloigne pas radicalement des conceptions traditionnelles. La plupart des chapitres reposent sur des concepts juridiques classiques. Les titres des chapitres s’éloignent de manière significative, mais non révolutionnaire, des titres utilisés par les ouvrages traditionnels. Ainsi en est-il des sous-titres. Cependant, beaucoup s’accordèrent pour dire que Llewellyn ne parvint pas à remplacer les catégories traditionnelles par des catégories alternatives simples et convaincantes. L’ensemble donne une impression de désordre.
Llewellyn s’écartait de la tradition à d’autres égards. Au lieu de se concentrer sur la vente de biens présents à l’instar des ouvrages traditionnels, Llewellyn axa son livre sur la vente de biens futurs, au motif que cette dernière est bien plus importante en pratique pour les juristes et plus représentative des contrats d’affaires dans une économie de crédit. De plus, au lieu de commencer son livre par la traditionnelle introduction historique ou par l’exposé de la distinction entre le contrat de vente et les contrats voisins, Llewellyn plonge immédiatement l’étudiant dans l’économie des contrats d’affaires. Les premiers mots du premier chapitre donnent le ton en se concentrant sur le caractère central du prix dans les contrats de vente : « Price is the heart of the sales contract ; and peculiarly so in sales to a dealer. Ours is a money economy, a price system ; business centers on profit ; profit centers on price »²¹¹.
β. Les objectifs pédagogiques
Il ne s’agit pas d’écrire ou de penser que la littérature du casebook avait été figée depuis la parution de celui de Christopher Langdell en 1871. Certains auteurs avaient expérimenté quelques changements quant au matériau inclus dans les casebooks. Les aspects originaux du livre de Llewellyn n’étaient pas tous absolument nouveaux. Mais dans l’ensemble, jusqu’en 1930, les casebooks suivaient un modèle standard. Autant d’aspects de ce modèle n’avaient jamais été remis en cause en un seul volume. À l’origine des différences entre le casebook de Llewellyn et celui de Langdell se trouve une différence d’objectifs. Chacun considérait que les ressources incluses dans les livres devaient servir un but différent. Certes, l’un comme l’autre considéraient que la formation des juristes devait avoir avant tout une visée professionnelle, former un bon juriste. Mais les deux hommes ne s’accordaient pas sur ce qu’il est. Comme on l’a vu plus haut, Langdell avait en tête un modèle « scientifique » plus ou moins calqué sur les universités germaniques. Le bon juriste devait connaître un certain nombre de règles et de doctrines. Langdell ne faisait pas de distinction entre les différentes fonctions du juriste américain : le conseil, l’avocat, le juge, le législateur. À l’inverse, le casebook de Llewellyn met en relief les différences entre ces quatre fonctions ; son casebook s’adresse essentiellement aux futurs praticiens du secteur privé que sont la plupart de ses étudiants, comme il le fait dans l’introduction de son livre majeur, The Bramble Bush. Le futur juge et le futur législateur ne sont pas ignorés, mais ils ne sont pas au centre de son intérêt. Llewellyn fait fructifier dans son livre son expérience de juriste à la National City Bank²¹²Le casebook annonce la réflexion de Llewellyn sur les compétences que doivent acquérir les étudiants pendant leur formation pour devenir de bons praticiens²¹³, ce qui ne voulait pas seulement dire dans l’esprit de Llewellyn de bons techniciens. Le bon juriste doit comprendre la société et lui apporter sa contribution. C’est pourquoi Llewellyn refusait de distinguer entre l’aspect « libéral » (au sens des arts libéraux) et l’aspect « professionnel » de l’étude du droit²¹⁴.
b. Leon Green, Herbert Wechsler et autres.
Leon Green fait assurément partie du mouvement réaliste et sa contribution au droit de la responsabilité délictuelle américain (« torts ») est immense²¹⁵. Parmi ses travaux aussi abondants que riches, son casebook, The Judicial Process in Tort Cases²¹⁶, a marqué l’histoire du droit américain. Son objet était d’illustrer son approche révisionniste sur des sujets aussi centraux que la causalité ou la négligence. Son casebook se fonda sur le rejet de la légitimité de la classification tripartite retenue par les ouvrages classiques. Green choisit une approche fonctionnelle guidée par les intérêts affectés. Il voulait montrer par là que les protagonistes du cas, l’atmosphère de celui-ci et les intérêts en jeu déterminaient le résultat du litige, sans égard pour les principes ou règles de droit. Green commençait par noter qu’il n’avait pas l’intention de mettre l’accent sur « l’intégrité doctrinale » mais sur « les procédés que les cours emploient » pour décider d’affaires de responsabilité délictuelle. Ainsi pour Green les notions clés ne sont plus la « négligence » ou la « faute contributive », mais « trafic automobile », « fabricants et distributeurs », « transport de passagers », « plagiat » et autres catégories fonctionnelles. Green influença ses collègues. Plusieurs autres casebooks en droit de la responsabilité délictuelle adoptèrent une approche comparable à la sienne.
Herbert Wechsler, de la faculté de droit de Columbia, révolutionna l’enseignement du droit pénal en rompant avec le casebook de Joseph H. Beale, élève et continuateur de la méthode langdellienne²¹⁷. Là où Beale fournissait jusqu’à neuf cas sans aucun commentaire ni note pour illustrer un concept de droit pénal, Wechsler se contentait de deux. Mais surtout, son casebook contenait un riche assortiment de matériaux « extra-juridiques » issu des sciences sociales²¹⁸. Le but de l’ouvrage n’était pas de former des praticiens du droit pénal, mais des étudiants conscients des enjeux sociétaux, économiques et philosophiques du droit pénal. Il convenait d’abandonner la case method de Langdell et son apolitisme, qui, selon Wechsler et Michael, étaient à l’origine de l’hostilité catégorique de la Cour suprême vis-à-vis du New Deal. Leur ouvrage visait clairement à soutenir le progressisme de l’ère Roosevelt²¹⁹.

BILAN ET PERSPECTIVES: QUE RESTE-T-IL DE LA RÉVOLUTION DES CASEBOOKS?

L’extension de la matière du casebook répond parfaitement au dessein premier du Réalisme qui est de regarder au-delà de la décision judiciaire. Le champ de vision de l’étudiant s’élargit et acquiert par là une compréhension plus riche du processus judiciaire. Il perçoit de manière plus fine la variété et la complexité des éléments qui déterminent la décision judiciaire. Le matériau additionnel révèle la mesure dans laquelle le résultat du procès est le résultat de choix stratégiques ou rhétoriques de l’avocat autant que – ou peut-être même plutôt que – d’une analyse « purement » juridique. Soulever le rideau pseudo-syllogistique du théâtre judiciaire pour contempler les complexes interactions humaines qui mènent au jugement est certainement perturbant pour l’enseignant comme pour l’étudiant, mais est salutaire. Ils perçoivent alors le caractère indéterminé du droit et se débarrassent petit à petit de l’illusion du caractère mécanique de la subsomption. En cela le « Cases and Materials » permet de faire toucher à l’étudiant la pertinence de la thèse essentielle du Réalisme juridique américain. Cet outil pédagogique lui permettra aussi d’apprendre à maîtriser l’incertitude inhérente au droit. L’étudiant est ainsi mieux préparé à la pratique du droit.

Pour Brainerd Currie, qui écrit au début des années 1950, rien n’aurait vraiment changé :
« The main stream of legal education flows on much as before. The typical casebook, although its banner now reads “Cases and Materials”, is essentially like its predecessors. There are still courses in Contracts, Torts, Property, and Trusts, retaining their old names and shapes ; and even in those courts which have been revamped and renamed the appellate decision is the focus of study still. Law and the social sciences remain unintegrated »²²⁰.
Pour d’autres au contraire, la critique et la pratique réalistes auraient définitivement changé la physionomie des casebooks²²¹. Seule une étude empirique sur un ensemble de casebooks actuellement sur le marché pourrait donner une réponse, mais nous n’avons pas été en mesure de la conduire. La présentation des casebooks que fait un des livres de référence dont l’objet est de préparer au mieux les étudiants à tous les chausse-trappes de la case method peut nous livrer quelques précieux renseignements sur leur contenu typique²²². D’après ces auteurs, les casebooks restent essentiellement composés d’arrêts de cours d’appel. Le mythe dénoncé par Jerome Frank est donc encore bien vivace. Les auteurs des casebooks continuent à éditer les décisions pour gagner de la place ou n’en conserver que ce qui leur semble intéressant. Le casebook type semble majoritairement construit autour de concepts « classiques » ou « formalistes » et non pas fonctionnels²²³. Un autre point demeure : les cas sélectionnés émanent de plusieurs États américains. Ils sont choisis pour leur intérêt intellectuel et non pas parce qu’ils représentent le droit positif de tel ou tel État. Le reproche selon lequel un casebook est le reflet d’un droit fictif peut donc être encore aujourd’hui formulé. Mais on rappellera que le but de la méthode n’est pas tant d’apprendre à un étudiant le droit en vigueur de tel ou tel état que de lui apprendre « à penser en juriste ». Les compilateurs de casebooks n’intègrent pas que des opinions bien écrites au raisonnement impeccable ou dont l’auteur est fameux pour son style, tels que Holmes, Cardozo ou Posner ; ils n’hésitent pas à inclure des décisions de piètre qualité pour stimuler l’esprit critique des étudiants²²⁴. Les casebooks ne sont pas une simple collection de cas ordonnés logiquement comme le furent ceux de Langdell et de ses disciples immédiats. Les auteurs assortissent les cas de notes et de questions pour orienter les étudiants. Les casebooks modernes incluent aussi des « autorités secondaires ». Dans la terminologie juridique américaine, cela inclut des extraits de traités, d’encyclopédies, d’articles de doctrine, de « restatements » et même de dictionnaires juridiques. Ceci constitue certainement un héritage de la critique réaliste et particulièrement du casebook de Karl N. Llewellyn. On remarquera que les auteurs d’un ouvrage standard à destination des étudiants de première année répondent à la critique de Jerome Frank²²⁵ selon laquelle les décisions étudiées ne seraient que des « cadavres »²²⁶. Pour ces fervents partisans de la case method la critique est injuste, car si les affaires étudiées appartiennent au passé, les arguments développés dans les opinions appartiennent au futur, car l’étudiant pourra les réutiliser à l’avenir, au cours de ses examens et dans sa vie professionnelle. Pour le polymathe Richard Posner, un allégement des casebooks serait le bienvenu, car ils sont trop volumineux. Ils contiennent trop de matériaux « extra-juridiques ». Les auteurs devraient se contenter des arrêts les plus importants afin de permettre une réelle spécialisation des étudiants. Le matériau contextuel et « interstitiel » peut aisément être trouvé en ligne²²⁷. Des suggestions sont faites régulièrement pour améliorer les casebooks²²⁸.
Alors que les étudiants français se voient toujours infligés des cours magistraux pré-langdelliens²²⁹, des cas pratiques qui n’en sont pas, que l’on voudrait leur faire accroire qu’il n’y a point de salut hors le « syllogisme juridique »²³⁰, qu’on leur propose des « Grands arrêts » qui se livrent à l’« esthétique de la grille »²³¹, on se prend à rêver que le temps est proche où les facultés de droit françaises rencontreront enfin le Réalisme²³² pour sortir du paradigme kantien²³³.