Quand proportionnalité rime avec équité

1. Un colloque consacré à la casuistique juridique se devait de revenir sur une question qui fit florès voici quelques années parmi les juristes français : le contrôle in concreto de la proportionnalité d’une atteinte à un droit de l’homme ou à une liberté fondamentale. Ce contrôle fut d’abord celui de la Cour européenne des droits de l’homme, lors de vérifier le respect, par les États (et leurs ressortissants) des droits et libertés fondamentaux reconnus par la Convention de 1950. Il est en effet assez vite apparu que, dans les affaires issues de requêtes individuelles, la marge d’appréciation que la Cour reconnaissait aux autorités nationales compétentes pour déterminer le meilleur moyen de réglementer une question touchant aux droits de l’homme, lui interdisait « de contrôler dans l’abstrait une législation ou une pratique contestée » et qu’il lui fallait dès lors « se borner autant que possible à l’examen du cas concret dont on l’a saisie, sans toutefois oublier le contexte général »Cf. Cour EDH, 6 septembre 2007, nº 10163/02, Johansson c./ Finlande, nº 31 ; 5 décembre 2013, nº 32265/10, Henry Kismoun c./ France, nº 28 ; 24 janvier 2017, nº 25358/12, Paradiso et Campanelli c./ Italie, nº 180.¹Cf. Cour EDH, 6 septembre 2007, nº 10163/02, Johansson c./ Finlande, nº 31 ; 5 décembre 2013, nº 32265/10, Henry Kismoun c./ France, nº 28 ; 24 janvier 2017, nº 25358/12, Paradiso et Campanelli c./ Italie, nº 180.. Ainsi, à côté des hypothèses, où la Cour n’hésite pas à se demander si telle ou telle disposition nationale est en elle-même porteuse d’une transgression des droits et libertés fondamentaux, il y a place pour celles où seule fait l’objet d’examen l’application in casu d’une disposition qui échappe en tant que telle à tout reproche²Rappelons que, selon la Cour européenne elle-même, les cas où les États se voient reconnaître une large marge d’appréciation sont les suivants : 1) Lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des États membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates. 2) Lorsque l’État concerné doit ménager un équilibre entre des intérêts privés et publics concurrents ou différents droits protégés par la Convention. En définitive, ce n’est que lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, que la marge laissée à l’État est d’ordinaire limitée..

2. Même s’ils peuvent se recommander de quelques précédents moins nets³Cf. civ. 2e, 9 avril 2009, Bull. civ. II, nº 92, qui dispose, au visa de l’art. 6, Conv. EDH, que « s’il est permis à un État de limiter le droit d’accès à un tribunal dans un but légitime, c’est à la condition que la substance même de ce droit n’en soit pas atteinte et que, si tel est le cas, les moyens employés soient proportionnés à ce but » et casse un jugement pour s’être déterminé « par des motifs d’ordre général, sans procéder à une analyse des éléments de l’espèce » ; CE, ass. 19 avril 1991, Mme Babas et Belgacem, Lebon, p. 152, conc. R. Abraham, D. 1991. 399, note X. Prétot (contrôle de proportionnalité de l’atteinte à la vie privée et familiale résultant de mesures administratives d’expulsion du territoire français), c’est avec deux arrêts notables, l’un de 2013, l’autre de 2016, que les juges français, soucieux d’incorporer à leur propre démarche la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, se sont ouvertement décidés à mettre en œuvre cette forme de contrôle dans notre ordre juridique national. Dans une affaire où un homme divorcé avait épousé en secondes noces la fille de son ex-femme, la Cour de cassation devait, le 4 décembre 2013, condamner une cour d’appel qui, en application de l’article 161 du Code civil, avait prononcé la nullité de cette union vingt-deux ans après qu’elle ait été contractée et alors qu’elle se trouvait d’ores et déjà dissoute par suite du décès du mari. Au visa de l’article 8 de la Convention européenne, la haute juridiction estima que
« le prononcé de la nullité […] revêtait, à l’égard de [la veuve], le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans »⁴Civ. 1re, 4 décembre 2013, D. 2013. 2914, obs. de la Cour, D. 2014. 153, note H. Fulchiron, ibid. 179, note F. Chénedé, JCP 2014, n° 93, note M. Lamarche, RTD civ. 2014. 88, obs. J. Hauser, ibid. 307, obs. J.-P. Marguénaud.
La Cour ne parle pas ici de contrôle concret, mais c’est bien de cela qu’il s’agit : une disposition – l’article 161 du Code civil – dont la conformité à la Convention de 1950 n’est pas mise en cause, se trouve néanmoins écartée car son application en l’espèce emporte un bouleversement disproportionné de la vie privée et familiale de la défenderesse. Deux ans et demi plus tard, le Conseil d’État, dans un arrêt du 31 mai 2016, s’inscrivait à son tour dans la même perspective. Statuant comme juge des référés, il écarta l’interdiction, fulminée par l’article L. 2141-11-1 du Code de la santé publique, d’exporter les gamètes d’un homme décédé, recueillies avant sa mort et conservées en France, au motif que la demande émanait de sa veuve, dont l’unique intention était de retourner en Espagne, son pays d’origine où elle conservait toutes ses attaches familiales, et de bénéficier, comme y autorisait la loi espagnole, d’une insémination post mortem.
« En l’absence de toute intention frauduleuse de la part de la requérante, dont l’installation en Espagne ne résulte pas de la recherche, par elle, de dispositions plus favorables à la réalisation de son projet que la loi française, mais de l’accomplissement de ce projet dans le pays où demeure sa famille qu’elle a rejointe, le refus qui lui a été opposé sur le fondement des dispositions précitées du code de la santé publique […] porte, eu égard à l’ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de le convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »⁵CE, 31 mai 2016, Mme Gonzalez-Gomez, RFDA 2016. 740, rapp. A. Bretonn eau, note P. Delvolvé, D. 2016. 1472, note H. Fulchiron, note B. Haftel.
Pour justifier sa décision, la haute juridiction administrative s’est référée quant à elle explicitement au principe du contrôle concret de proportionnalité dégagé par la Cour européenne. Des affaires ultérieures donnèrent à la Cour de cassation l’occasion de combler cette lacune⁶Cf. civ. 1re, 9 novembre 2016, JCP 2017, n° 46, note V. Larribau-Terneyre ; 8 décembre 2016, D. 2016. 656, note H. Fulchiron, ibid. 953, note F. Chénedé, JCP 2017, n° 166, note J. Hauser.

3. Ces innovations dans l’ordre juridique interne ont été confirmées par la suite. La Cour de cassation, en particulier, en a peaufiné les conditions de mise en œuvre dans divers arrêts relatifs tantôt à des actions en nullité de mariages⁷Cf. civ. 1re, 8 décembre 2016, préc, tantôt à des fins de non-recevoir d’actions relatives à une filiation⁸Cf. civ. 1re, 6 juillet 2016, D. 2016. 1980, note H. Fulchiron, RTD civ. 2016. 831, obs. J. Hauser ; 5 octobre 2016, D. 2016. 2496, note H. Fulchiron, RTD civ. 2016. 831, obs. J. Hauser ; 9 novembre 2016, préc. ; 7 novembre 2018, n° 17-25.938, à paraître au Bulletin ; 21 novembre 2018, JCP 2019, n° 41, note M. Douchy-Oudot. Mais là n’est pas pour nous leur attrait principal. Il réside plutôt dans la tournure inattendue par laquelle les deux arrêts fondateurs exprimaient le rapport du juge à la loi. Au nom des droits de l’homme, spécialement ici du très compréhensif droit au respect de la vie privée et familiale proclamé par l’article 8 de la Convention EDH, il était désormais possible aux juges d’écarter, dans un cas particulier, l’application, pourtant hors de doute, de dispositions générales et impersonnelles. Certains s’en réjouirent, soulignant l’opportune flexibilité ainsi conférée à des règles légales qui, sans cela, finiraient par devoir être abrogées, alors qu’elles ne sont pas nécessairement mauvaises en elles-mêmes⁹Cf. H. Fulchiron, D. 2014. 153 : « Plus généralement, on peut se demander si, sur des questions aussi discutées, il n’est pas opportun de donner à la règle une certaine flexibilité. Cette souplesse ne signifie pas que l’on abandonne les principes posés par le législateur au terme d’arbitrages souvent diffíciles […]. On éviterait au contraire de devoir les abandonner de façon générale, au motif que, dans des cas particuliers, la balance penche en faveur de tel ou tel intérêt individuel. À défendre la règle dans toute sa rigidité, on aboutit non seulement à des solutions inhumaines […], mais on risque surtout de casser la règle. » V. aussi : J.-P. Marguénaud, RTD civ. 2014. 307.. D’autres se montrèrent beaucoup plus sceptiques, dénonçant, sous l’habillage des droits de l’homme, un simple jugement d’équité¹⁰Cf. F. Chénedé, D. 2014. 179 : « Des dangers de l’équité au nom des droits de l’homme » ; M. Lamarche, JCP 2014, nº 93 : « La Cour paraît privilégier la primauté de la règle de droit (Conv. EDH, art. 8) mais semble avoir recherché a posteriori un fondement juridique à une solution qui lui semblait équitable, ce que l’on appelle aussi parfois le syllogisme inversé ou régressif : “habiller l’équité de son nécessaire vêtement juridique” » ; P. Delvolvé, RFDA 2016. 754, nº 3 : « On comprend la compassion qui a animé le Conseil d’État devant la situation particulière dont il était saisi et qui l’a conduit à une solution qui, sous un habillage, relève de l’équité. »..

4. « Équité » : le mot était lâché. Dans ce contexte, il avait surtout une connotation négative. L’équité, remarquait-on ici, est « une notion très subjective », pétrie de sentimentalisme ; or, « le droit ne se règle pas sur les émotions ni sur les sentiments »¹¹P. Delvolvé, note préc. L’auteur s’appuie sur G. Braibant, « Le droit et l’équité dans la protection des citoyens à l’égard de l’administration », Mélanges L. Hamon, Economica, 1982, p. 99 ; « Nouvelles réflexions sur les rapports du droit et de l’équité », RFAP 1992. 687. Il aurait aussi bien pu se référer, à l’instar de M. Lamarche (note préc.), à François Gény (Méthodes d’interprétation et source en droit privé positif, LGDJ, t. 2, 2e éd., 1954, p. 287).. L’équité, renchérissait-on ailleurs, fait fi du principe de légalité « pour statuer – tel saint Louis sous son chêne ou la Cour européenne à Strasbourg – en opportunité »¹²F. Chénedé, note préc.. Tous s’accordaient en tous cas à condamner l’insécurité juridique et l’atteinte à la prévisibilité du droit qui en résultaient¹³V. aussi : V. Larribau-Terneyre, note préc., qui dénonce l’atteinte à la sécurité juridique et à la prévisibilité de la règle de droit, ainsi que l’arbitraire, « de sorte que l’on peut être tenté de qualifier le contrôle de proportionnalité de contrôle de l’opportunité. ». Mais l’équité méritait-elle un tel traitement ? N’était-il pas plus judicieux de relever, avec Frédéric Rouvière, que
« la proportionnalité reprend une question très ancienne : celle du rapport entre l’équité et la loi. Tous les ingrédients sont déjà dans de célèbres passages de l’Éthique à Nicomaque d’Aristote : le juste est quelque chose de proportionnel (V, 6) et l’équité est un correctif de la justice légale lacunaire (V, 14). »¹⁴« Le contrôle de proportionnalité dans la balance du juge », RTD civ. 2017. 524.

Dans cette perspective, c’était le moderne contrôle concret de proportionnalité qui trouvait son soutien dans le concept plus que bimillénaire d’équité. Il reste que, même si l’on emprunte cette voie, l’adéquation des deux notions est loin d’être parfaite : il y a, nous semble-t-il, du plus (I) et du moins (II).

5. Dans la pensée gréco-romaine et ses prolongements médiévaux, l’équité est avant tout la justice du cas. Comme le grec ἐπιείκεια (epikeia), le latin aequitas est un dérivé de aequum, qui a le sens de proportionné, bien mesuré, juste¹⁵C’est l’égalité au sens aristotélicien. L’équité est la mesure la plus adéquate au cas considéré. À ce titre, elle est, par excellence, la vertu du juge, auquel il revient de trancher le cas qui lui est soumis et qui doit le faire en tenant compte au plus haut point des circonstances propres à l’espèce. Le concept d’équité ne se ramène cependant pas tout-à-fait à celui de justice. Chez Aristote où, pour la première fois, elle est développée scientifiquement, l’équité se dit par rapport à la justice légale, qu’elle vient corriger pour le cas considéré et pour lui seul. À proprement parler, l’équité n’entend donc pas créer de nouvelles règles ni de nouveaux standards aptes à trancher le type de litige soumis au juge ; il s’agit seulement d’écarter la loi pour le cas présent sans engager l’avenir. Toutefois, contrairement à ce qu’enseigne parfois la vulgate moderne, le recours à l’équité n’implique pas que le juge statue hors la loi¹⁶Cf. J. Carbonn ier, Droit civil, PUF, coll. Quadrige, 2004, n° 9, p. 23 : « Dans ses applications judiciaires […], l’équité apparaît comme un droit affranchi de règles, rejetant toute aspiration à l’universel, un droit où le juge cherche une solution particulière pour chaque espèce, mieux : une solution individuelle pour chaque être humain. » ou « sans identification précise du droit atteint »¹⁷F. Rouvière, art. préc. Quand la loi est là, elle lui sert de guide, guide d’autant plus nécessaire que la loi s’impose au juge qui a été institué par les pouvoirs publics. Mais, en dernière analyse, le droit et la justice ne résident pas dans la loi : ils sont dans la sentence du juge qui détermine concrètement et précisément qui a tort et qui a raison¹⁸Cf. Thomas d’Aquin, Somme théologique, IIa-IIae, q. 57, art. 1, ad 2 : « La loi n’est pas à proprement parler le droit, mais plutôt la règle du droit. » Pour Thomas, la loi est une règle de prudence destinée à fournir au juge une orientation préalable sur ce qui est droit dans le cas qu’il doit trancher. Elle est comparable à l’idée préconçue que l’artiste ou l’artisan possède sur son oeuvre avant même sa réalisation.. À ce titre, le juge est fondé à interpréter la loi et éventuellement à l’écarter s’il constate qu’aucun critère légal ne lui permet de résoudre adéquatement le cas dont il a à connaître. Partout présente, l’équité du juge devient transparente lorsqu’il s’enhardit à écarter la loi générale au nom des irréductibles particularités du cas. L’on dira par exemple que, si la loi prévoit qu’une chose confiée en dépôt doit être restituée à son propriétaire, l’équité commande néanmoins d’écarter la restitution quand le dépôt est une arme et que le déposant est entre-temps devenu fou furieux¹⁹Exemple classique, tiré de Platon. Cf. Thomas d’Aquin, Commentaire de l’Éthique à Nicomaque d’Aristote, V, XVI, 775.. Ou encore que, si la règle affichée à l’entrée d’un parc en interdit l’accès aux véhicules à moteur, l’équité justifie de l’écarter exceptionnellement quand ledit véhicule est une ambulance transportant un blessé en état d’urgence absolue auquel seule la traversée du parc offre quelques chances d’être soigné à temps²⁰Exemple plus moderne, emprunté à H. L. Hart (Le concept de droit, Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 155 s.), qui ne l’utilise d’ailleurs pas dans un contexte d’équité..

6. C’est précisément cette mise à l’écart ponctuelle de la loi qui caractérise le contrôle concret de proportionnalité tel que l’a développé la Cour européenne des droits de l’homme. Ce contrôle intervient lorsque la Cour se refuse à « substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales compétentes s’agissant de déterminer le meilleur moyen de réglementer [une] question ». La disposition nationale critiquée n’est donc pas remise en cause et doit être appliquée comme telle. Mais la Cour s’autorise quand même à rechercher si, dans le cas particulier dont elle est saisie, l’atteinte à un droit ou une liberté fondamental(e) résultant de cette simple application ne justifie pas d’écarter exceptionnellement la disposition en cause. Une telle décision ne peut être prise qu’en équité, puisqu’elle a pour seul but de déterminer si la loi doit ou non être appliquée à l’espèce. La Cour européenne des droits de l’homme ne juge pas de la validité de la loi ; elle n’en fournit pas non plus une interprétation destinée à en perfectionner les contours en vue d’applications ultérieures. À mi-chemin entre ces deux attitudes, elle juge seulement du bien-fondé de l’application de la loi dans des circonstances données. Telle est, typiquement, l’œuvre de l’équité. Comme elle suppose une mise à l’épreuve de la loi au regard des circonstances du cas, elle ne peut être que l’apanage de juges appelés à connaître pleinement du fond de l’affaire, condition que remplit assurément la Cour de Strasbourg.

7. Lors d’introduire, dans notre ordre juridique interne l’appréciation in concreto de l’atteinte à un droit ou une liberté proclamé(e) par la Convention européenne, la Cour de cassation avait jugé bon d’accompagner sa sentence d’un communiqué²¹D. 2014. 179 dans lequel elle insistait sur la portée de sa décision, « limitée, disait-elle, au cas particulier examiné ». Affirmation très ambiguë. La Cour entendait-elle par-là mettre exceptionnellement la loi française entre parenthèses et écarter par avance toute dimension jurisprudentielle à sa sentence ? C’était fatalement s’exposer au reproche de sortir des limites de sa compétence : par principe, une cour régulatrice ne saurait renoncer à son pouvoir régulateur. Rétorquera-t-on que la Cour s’était bornée, comme elle le disait encore, à statuer dans une affaire où « les constatations des juges du fond étaient suffisantes pour en déduire que le droit au respect de la vie privée et familiale […] commandait de rejeter la demande en annulation du mariage »²²Communiqué préc.? Curieuse méthode, en l’occurrence, qui fait fi de ce que, à l’instar de l’équité, le contrôle concret de proportionnalité requiert une aptitude à apprécier tous les faits de l’espèce²³Comp. sur ce point avec le travail réalisé à l’étranger par nombre de cours suprêmes qui statuent directement au fond et constituent ainsi, selon les cas, un second ou troisième degré de juridiction. Cf. Ch. Jamin, « Juger et motiver. Introduction comparative à la question du contrôle de proportionnalité en matière de droits fondamentaux », RTD civ. 2015. 263, à propos de la Cour suprême du Canada. et non seulement ceux dont la Cour de cassation avait connaissance à travers le filtre de l’arrêt d’appel²⁴Sous cet angle, l’art. L. 411-3 COJ qui, depuis la loi du 18 novembre 2016, autorise la Cour de cassation, « en matière civile », à « statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie », lui permettra, au moins dans certains cas, de rejuger l’affaire complètement. Toujours est-il que les hauts magistrats sont revenus par la suite à plus de prudence. Ils imposent désormais aux juges du fond d’effectuer eux-mêmes le contrôle in concreto²⁵Cf. civ. 1re, 10 juin 2015, D. 2015. 2365, note H. Fulchiron, RTD civ. 2015. 596, obs. J. Hauser, ibid. 825, obs. J.-P. Marguénaud ; 7 novembre 2018, préc. ; 21 novembre 2018, préc. Sur cette question et la nécessité pour le plaignant d’invoquer l’ingérence injustifiée dans ses droits, V. H. Fulchiron, « Le contrôle de proportionnalité : question de méthode », D. 2017. 656, I, B, 1. et abandonnent à leurs lumières l’appréciation du cas, se limitant à vérifier la vraisemblance de cette appréciation²⁶Cf. civ. 1re, 6 juillet 2016, préc. ; 5 octobre 2016, préc. ; 9 novembre 2016, préc. ; 8 décembre 2016, préc. ; 7 novembre 2018, préc. Sur cette question, V. H. Fulchiron, art. préc., II.. Le contrôle concret de proportionnalité retrouve ainsi sa juste place.

8. L’arrêt rendu par le Conseil d’État le 31 mai 2016 a pu (et su) éviter de tels errements. La haute juridiction y statuait en effet comme juge des référés. Elle le fit après avoir admis – ce qui n’était pas le cas jusqu’alors – que, saisies en référé de demandes relatives à des libertés fondamentales, les juridictions administratives étaient fondées à examiner la compatibilité d’une loi appliquée par l’administration (l’article L. 2141-11-1, CSP, en l’occurrence) avec un traité international (l’article 8 Conv. EDH, en l’occurrence). Ayant réformé pour cette raison la sentence des juges du fond, le Conseil d’État aurait pu renvoyer l’affaire devant la même juridiction ou une autre juridiction de même nature. Mais, comme l’y autorisait l’article L 821-2 in fine du Code de la justice administrative, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice²⁷Il y avait en effet une urgence particulière à statuer sur la demande de transfert en Espagne de la semence du mari, la loi espagnole n’autorisant le recours à une insémination post mortem que dans les douze mois suivant la mort du mari. Le mari était décédé le 9 juillet 2015. Le juge des référés initial avait statué le 25 janvier 2016. Le Conseil d’État s’est prononcé le 31 mai, soit à peine un peu plus d’un mois avant la date fatidique. il décida de régler lui-même l’affaire au fond. Apte à examiner tous les faits pertinents de l’espèce, sa vocation à statuer de manière pleinement équitable était ainsi d’emblée beaucoup mieux assurée.

9. L’équité, avons-nous dit, ne consiste pas à juger la loi en tant que telle, mais à juger de son applicabilité au cas. Or, il est capital d’observer que, dans la pensée classique, la règle n’est elle-même que la solution retenue pour un ensemble indéterminé de cas. La question de l’équité se réduit alors à se demander si le cas particulier soumis au juge entre ou non dans les perspectives de la loi.
« La loi, explique Aristote, ne retient que les cas ordinaires […]. Lorsque que […] postérieurement il se produit quelque chose qui contrarie ces dispositions générales, il est normal de combler la lacune laissée par le législateur et de corriger l’omission imputable au fait même qu’il s’exprimait en général. Le législateur lui-même, s’il était présent, y consentirait et, s’il eût prévu la chose, eût introduit des précisions dans la loi. »²⁸Éthique à Nicomaque, V, 1137b. V. aussi : Thomas d’Aquin, op. cit., q. 120, art. 1er.
L’équité, justice du cas, procure ainsi à la loi la mystérieuse flexibilité de la règle de plomb des architectes de Lesbos, « qui ne reste pas rigide et peut épouser les contours de la pierre »²⁹Ibid. Dans son Commentaire de l’Éthique (778), Thomas d’Aquin explique que « dans l’île de Lesbos il y a des pierres si dures qu’elles ne peuvent être rompues ou coupées facilement avec le fer pour les disposer à toute sorte de rectitude. C’est pourquoi les constructeurs utilisent ici une règle de plomb. De même que cette règle flexible s’adapte aux formes des pierres et ne demeure pas dans la même disposition, de même il faut que la sentence du juge s’adapte aux circonstances selon sa convenance. ». Entre le cas particulier, dont le juge a connaissance, et le cas général embrassé par la loi, le va-et-vient qui s’opère n’est autre que la quête d’une suffisante analogie. Nul besoin, pour cela, de rechercher l’intention concrète du législateur en recourant, par exemple, aux travaux préparatoires. Le seul examen des termes de la loi peut suffire, dès lors qu’il tient compte au plus haut point de la question précise à laquelle le législateur a entendu donner une réponse. La clé de l’équité réside bel et bien dans cette interprétation casuiste de la loi.

10. Qu’en est-il alors du contrôle concret de proportionnalité mis en œuvre par la Cour de cassation et le Conseil d’État dans le sillage de la Cour européenne des droits de l’homme ? La différence saute aux yeux. Entre le cas et la loi s’immisce ici le droit ou la liberté prétendument violé(e) ; la proportionnalité que recherche le juge loge, non dans l’adéquation de la règle et du cas, mais dans le rapport entre l’application de la loi et le droit ou la liberté conventionnellement protégé(e). Comme l’indique de manière récurrente la Cour européenne, sa mission consiste à se demander si la disposition nationale en cause « correspond à un besoin social impérieux et, en particulier, [si elle est] proportionnée au but légitime poursuivi eu égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents en jeu ». Repensés à travers le prisme du droit ou de la liberté dont ils forment l’assise, les faits de l’espèce prennent alors une autre coloration. Méritent-ils protection ? Sont-ils suffisamment sérieux pour justifier une mise à l’écart ponctuelle de la loi normalement applicable ? Ce conflit entre la loi et le droit (ou la liberté) prend ainsi la forme d’une pesée d’intérêts, entre lesquels il revient au juge d’établir une hiérarchie. La loi, ainsi qu’un auteur l’a remarqué³⁰B. Haftel, note préc., est jugée de l’extérieur, comme s’il s’agissait d’une loi étrangère. Acceptable quand c’est la Cour européenne des droits de l’homme qui statue, cette posture est beaucoup plus surprenante lorsqu’elle est adoptée par des juridictions nationales à propos des lois de leur propre pays. Ce n’est en tout cas pas celle d’un juge ordinaire, qui se limiterait plus modestement à décider si sa propre loi est apte à régler le cas qui lui est soumis. Seule cette démarche relève de l’équité au sens classique du terme.

11. La jurisprudence inaugurée en 2013 par la Cour de cassation montre combien le contrôle concret de proportionnalité est susceptible de diverger de l’équité traditionnelle. Dans l’affaire initiale, la Cour de cassation décida d’écarter l’application de la loi qui frappait de nullité les mariages conclus entre alliés en ligne directe car, observait-elle, le mariage ici concerné avait été célébré sans opposition et n’avait pas été contesté durant les plus de vingt années qu’il avait duré. Intervenue très tardivement, pour des raisons principalement successorales, l’action en nullité portait aux yeux de la Cour une atteinte disproportionnée au droit de la veuve au respect de sa vie privée. Là où un raisonnement en équité aurait conduit à s’interroger sur le sens de la prohibition des mariages entre alliés en ligne directe et à vérifier si, en l’occurrence, ce sens était respecté, la Cour se borne en réalité à bloquer l’action en nullité au nom du droit désormais acquis pour la veuve d’être laissée en paix³¹Comp. V. Vigneau, « Libres propos d’un juge sur le contrôle de proportionnalité », D. 2017. 123. L’auteur considère que « en écartant l’application de [l’article 161 du Code civil] la Cour de cassation n’a pas méconnu l’intention du législateur d’interdire les unions entre ascendants et alliés puisque ce texte a été invoqué alors que le mariage était dissous par le décès d’un des deux conjoints. Elle s’est, en réalité, bornée à priver un plaideur du droit d’invoquer la règle à d’autres fins que celles pour lesquelles elle était destinée. » Le moins qu’on puisse dire est qu’une telle analyse de l’intentio legis ne résulte absolument pas de l’arrêt de la Cour de cassation. L’on ne voit d’ailleurs pas très bien comment le législateur aurait pu considérer que la mort de l’un des conjoints lavait après-coup son union de tout caractère incestueux. La rétroactivité, que l’on sache, ne peut résulter que de dispositions spéciales. Lorsque, dans une autre affaire de nullité de mariage entre alliés, la même Cour approuva les juges du fond d’avoir cette fois écarté l’atteinte à la vie privée et prononcé la nullité de l’union, ce fut d’abord en raison du fait que celle qui avait épousé, après leur divorce, le premier mari de sa mère, avait vécu toute enfant avec celui-ci, ce qui la conduisait à voir en lui plus un père qu’un époux, ensuite parce que l’union prohibée n’avait duré que huit années avant qu’elle soit arguée de nullité et enfin parce qu’aucun enfant n’était issu de cette union. En d’autres termes, les considérations relatives à la vie personnelle et familiale de l’intéressé n’étaient pas suffisantes pour empêcher l’action en nullité. Nulle trace, cette fois encore, d’une recherche sérieuse de l’intentio legis³²Seul le premier motif fait allusion à la dimension incestueuse d’une relation conjugale entre un beau-père et sa belle-fille, dimension de nature à justifier la prohibition du mariage entre les personnes concernées. Mais cette allusion ne vise en réalité qu’à montrer que la vie matrimoniale de la défenderesse ne présentait pas les garanties de stabilité suffisantes pour mériter in casu d’en interdire l’annulation. Et tout à l’avenant³³Dans les arrêts rendus en matière de forclusion d’actions en contestation d’une filiation (supposée fausse) et établissement d’une autre (supposée vraie), la Cour de cassation a toujours approuvé les juges du fond d’avoir jugé insuffisant l’argument tiré du droit de connaître sa véritable filiation, protégé par la Cour EDH sous l’égide du droit à une vie familiale, soit parce que l’intérêt du demandeur n’avait qu’un caractère patrimonial (civ. 1re, 6 juillet 2016, préc.), soit parce que le demandeur, qui avait d’ores et déjà bénéficié de longs délais pour agir, était demeuré trop longtemps passif (civ. 1re, 5 octobre 2016, préc. ; 9 novembre 2016, préc. ; 7 novembre 2018, préc.). Mais une fois encore, de tels arguments visent seulement à minimiser l’importance de l’atteinte prétendue à la vie privée et familiale, non à juger de la justesse de l’application de la loi au cas d’après les intentions du législateur..

12. La leçon adoptée par le Conseil d’État dans son arrêt de 2016 était, nous semble-t-il, de meilleure teneur. Suivant la suggestion de son rapporteur, la haute juridiction administrative chercha à éviter
« de faire [au législateur] le faux procès d’avoir méconnu la Convention en n’assortissant pas l’interdit absolu qu’il entendait émettre, et qui avait abstraitement toutes les apparences de la conventionnalité, d’une dérogation visant à réserver une situation si particulière qu’elle emporte la disproportion de la règle, mais si extraordinaire également qu’il n’aurait jamais pu l’imaginer »³⁴Rapport préc..
Ce faisant, c’est bien à un raisonnement en équité que le Conseil s’est livré. L’interdiction de l’exportation de gamètes conservées en France fulminée par l’article L. 2141-11-1 du Code de la santé publique avait, estima-t-il, seulement pour raison d’être d’empêcher que les intéressés n’obtiennent à l’étranger, par application de la loi locale, ce que la loi française ne leur permet pas, puis de revenir en France pour jouir du droit frauduleusement obtenu. Or, en l’espèce, la femme qui demandait l’exportation en Espagne des gamètes de son mari défunt pour faire pratiquer sur elle une insémination post mortem autorisée par la loi espagnole, n’était animée d’aucune intention frauduleuse. Espagnole elle-même, n’ayant aucune intention de demeurer en France, où elle s’était contentée de suivre son époux pour des raisons de travail, elle cherchait uniquement à accomplir son projet dans le pays où demeurait sa famille, qu’elle avait rejointe. Sa requête pouvait donc aboutir sans enfreindre véritablement la loi³⁵Comp., au contraire, admettant que la demande d’exportation de gamètes d’un mari vers l’Espagne pour réaliser une insémination alors que le couple n’est plus en âge de procréer (condition requise en France par l’article L. 2141-2, CSP), « n’a eu d’autre motif que la recherche du seul bénéfice de dispositions plus favorables qu’en France » et doit par conséquent être rejetée : CAA Versailles, 5 mars 2018, n° 17VE00824 et 826, JurisData 2018-002972 et 003827. AJ Fam. 2018. 234, obs. J. Houss ier, M. Saulier.. Il reste que le Conseil d’État ne s’est pas cantonné à cette démarche. Prisonnier de son questionnement en termes de contrôle concret de proportionnalité de l’ingérence dans le droit à la vie privée et familiale de la requérante, c’est sur le fondement d’une « atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale » (sic) qu’il rend son verdict. Aux nuances subtiles du raisonnement en équité vient alors se substituer une condamnation rigoureuse et quelque peu grandiloquente. Jusqu’en sa rhétorique la proportionnalité a ici bien du mal à rimer avec l’équité.